Il gruppo di imprese e la composizione negoziata per la soluzione della crisi: l’ipotesi della

conduzio-ne unitaria delle trattative, contrapposta a quella del-la conduzione atomistica

Il caso che in questa sede interessa è dunque quello dell’accesso da parte dei gruppi di imprese alla composizione negoziata per la soluzione della crisi. Il d.l. in esame prevede al riguardo due possibili percorsi: (a) l’ini-3. Nel CCII sono espressamente disciplinate, com’è noto, la fattispecie della gestio-ne unitaria della crisi o dell’insolvenza di gruppo, a seconda dei casi attraverso un concordato di gruppo o una liquidazione giudiziale di gruppo, e la fattispecie della gestione atomistica dei medesimi fenomeni, attraverso procedure di liquidazione giudiziale ovvero di concordato preventivo disposte separatamente per le singole imprese del gruppo (cfr. artt.284 ss. d. lgs n. 14/2019). In proposito sia consentito rin-viare a G. Scognamiglio, I gruppi di imprese nel CCII: fra unità e pluralità, in Società, 4/2019, 413 ss.; EAD., La crisi e l’insolvenza dei gruppi di società: prime considerazioni critiche sulla nuova disciplina, in Rivista ODC, n. 3/2019, 669.

ziativa, sin dall’origine configurata come unitaria (art. 13, comma 2), di più imprese appartenenti al medesimo gruppo che versano nelle condizioni indicate nell’art. 2, comma 1 (i.e., in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza);

iniziativa che presumibilmente avrà come antecedente uno specifico ac-cordo fra le imprese in questione o uno specifico atto di indirizzo della comune capogruppo e che consiste nel richiedere congiuntamente, al se-gretario generale della camera di commercio competente sulla base dei criteri enunciati nel comma 3 dell’art. 13, la nomina dell’esperto facilitatore di cui all’art. 2, comma 2; (b) l’impulso dei diversi esperti nominati a seguito delle domande spiegate all’origine separatamente da singole imprese del gruppo affinché la composizione negoziata si svolga in modo unitario per tutte le imprese richiedenti, o per una parte di esse, appositamente indivi-duate (art. 13, comma 8), nel qual caso la composizione, iniziata in maniera

“atomistica” dovrebbe proseguire con l’ausilio dell’esperto designato di comune accordo fra quelli in origine nominati o, in mancanza di accordo, dell’esperto nominato a seguito dell’istanza presentata per prima.

La seconda ipotesi appare sotto diversi aspetti più problematica e com-plessa: agli esperti separatamente nominati è infatti attribuito il potere di optare per la formula della conduzione unitaria della composizione nego-ziata, il che presuppone il preventivo accertamento da parte degli stessi (con quali modalità? Con quali risorse? Con quali strumenti istruttori?) di legami fra le imprese aspiranti alla composizione negoziata, tali da rende-re scarsamente proficua la strada della composizione atomistica, che purende-re le imprese interessate, nell’esercizio della propria autonomia imprendito-riale, avevano valutato come coerente con le rispettive esigenze e con le peculiarità della specifica aggregazione di gruppo. Inoltre, il percorso (b) lascia intravedere in filigrana la possibile tara del conflitto fra i diversi esperti nominati, per la designazione di quello che dovrà assumere l’in-carico della conduzione unitaria delle trattative, una volta divisatane l’op-portunità; conflitto per il quale la legge prevede comunque un criterio di soluzione, identificato nella prevalenza dell’esperto nominato sulla base dell’istanza presentata per prima.

Tornando al percorso (a), sembra che l’esito della domanda congiunta-mente presentata dalle diverse imprese del gruppo non possa che essere positivo, sul presupposto che abbia avuto esito positivo la verifica, da parte del segretario generale della Camera di commercio, della sussistenza sia del requisito soggettivo, attinente alla condizione in cui versano le impre-se, sia del requisito oggettivo, attinente alla esistenza fra le imprese in-teressate delle tipologie di collegamento richiamate nel comma 1, su cui si tornerà a breve (infra, par. 4). Altrimenti detto: il potere della Camera di commercio di opporre un diniego alla nomina dell’unico esperto sembra circoscritto alle ipotesi di carenza dei presupposti indicati rispettivamente nel comma 2 dell’art. 2 nel comma 1 dell’art. 13; in presenza di detti presup-posti, sembra che la Camera di commercio non possa svolgere valutazioni discrezionali riguardo all’opportunità e alla convenienza della scelta del percorso unitario ovvero riguardo al perimetro delle imprese coinvolte, né nel senso di escluderne una o talune, né nel senso di coinvolgere ex officio nella composizione negoziata di gruppo imprese che non avevano sotto-scritto l’istanza congiunta.

Quindi, a seguito della richiesta congiunta pervenuta alla Camera di commercio competente (sulla base dei criteri indicati nel comma 3 dell’art.

13, su cui si veda più avanti il par. 5), l’esperto facilitatore, unico per l’insie-me delle imprese richiedenti, verrà nominato e comincerà a svolgere il suo compito – così come descritto nel comma 2 dell’art. 2 - in maniera unitaria per tutte le imprese del gruppo partecipanti all’iniziativa.

Potrebbe tuttavia succedere (art. 13, comma 6) che, nel corso della sua attività, l’esperto si renda conto di ciò, che la conduzione unitaria delle trattative è resa più difficile e gravosa dalla contestuale partecipazione di più imprese ovvero di troppe imprese; nel qual caso gli viene attribuito il potere di decidere che il negoziato con le controparti si svolga in maniera atomistica per ciascuna impresa del gruppo; così come può decidere (art.

13, comma 7) di invitare imprese del gruppo che non soddisfano il presup-posto oggettivo indicato, in termini generali, nell’art. 2, comma 2, a parte-cipare alle trattative congiuntamente con le altre, che invece si trovano in

quelle particolari condizioni.

3 . I poteri attribuiti all’esperto facilitatore con ri-ferimento alla composizione negoziata coinvolgente imprese di un medesimo gruppo

La scelta legislativa di attribuire ad un professionista, designato – sia pure da una pubblica autorità – su istanza di soggetti privati con il compito di facilitare un certo percorso negoziale diretto alla composizione della crisi il potere di modificare la composizione soggettiva di una delle parti del negoziato, in tal modo forzando o comunque alterando quella che era stata la scelta delle imprese interessate, effettuata nell’esercizio della loro autonomia d’impresa nonché, possibilmente, su indirizzo ed impulso della loro impresa capogruppo presta il fianco a non pochi dubbi e rilievi; rilievi che possono investire altresì, a ben vedere, il potere di segno opposto, ma di contenuto strutturalmente non dissimile, attribuito agli esperti plurimi, nominati disgiuntamente, di optare per la gestione unitaria della composi-zione negoziata ex art. 13, comma 8.

Si può anzitutto osservare, sia pure con la cautela imposta dalla circo-stanza che si tratta della primissima interpretazione di un testo normativo molto recente, che i poteri in tal modo assegnati all’esperto facilitatore sembrano avere un’estensione molto ampia (e contenuti non sempre chiaramente delineati), senza che ad essi sia, in termini espliciti, correlata alcuna responsabilità. In vero:

(i) per l’esercizio di detti poteri non sono previsti espressamente limiti di tempo;

(ii) (l’esistenza di un obbligo di motivazione sembra potersi affermare, alla stregua del tenore testuale delle norme, soltanto nei casi disciplinati dal comma 6 (qui l’esperto dovrà allegare circostanze idonee a compro-vare la gravosità eccessiva, dunque non proporzionata e disfunzionale ri-spetto all’obiettivo perseguito, della conduzione unitaria del negoziato per giustificare la propria decisione di passare, almeno per alcune imprese, ad una gestione atomistica del negoziato medesimo) e dal comma 8, mentre non sembra vincolato ad alcun obbligo di motivazione, né agganciato ad alcuna circostanza o presupposto oggettivo il potere di “invito” di cui al comma 7, che – se esercitato con successo – ha l’effetto di coinvolgere nei negoziati imprese in bonis;

(iii) sembra che il potere previsto dal comma 6 dell’art. 13 (così come quello previsto dal comma 8) non generi alcuna possibilità di contestazio-ne da parte delle imprese investite dalle scelte discrezionali dell’esperto:

il che appare singolare, tanto più se si considera che dette imprese po-trebbero essere (art. 13, comma 1) sottoposte al potere di direzione e co-ordinamento di un’altra impresa o ente e che non sembra esservi ragione di ritenere che il potere di direzione e coordinamento del soggetto posto al vertice del gruppo ceda e venga meno a fronte del potere dell’esperto, quasi che il suo compito di facilitatore nella gestione della composizione negoziata della crisi giustificasse altresì il suo subentro nel ruolo che fisio-logicamente spetta all’impresa o all’ente capogruppo. Diversamente, nel caso previsto dal comma 7 dell’art. 13, sembra che le imprese in bonis che l’esperto vorrebbe coinvolgere nelle trattative, in quanto destinatarie di un mero invito, possano semplicemente declinarlo e rimanere così fuori del negoziato per la composizione della crisi (così come, per converso, potreb-bero essere le imprese stesse a farsi avanti spontaneamente per essere coinvolte, senza che la loro iniziativa possa incontrare ostacoli nei poteri di conformazione delle parti del negoziato attribuiti all’esperto);

(iv) nulla si dice, poi, riguardo alla possibilità di interazioni ed interferen-ze tra l’esercizio, da parte del facilitatore, dei poteri che gli sono attribuiti e gli interessi ed i comportamenti di soggetti partecipi delle trattative in qualità di controparti dell’imprenditore, in particolare creditori, lavoratori ed altri stakeholders. In proposito, si può supporre legittima l’interlocuzio-ne fra detti soggetti e l’esperto facilitatore, al quale gli stessi potrebbero fornire l’input o lo stimolo utile all’assunzione di determinate decisioni, per esempio in materia di coinvolgimento nelle trattative di imprese del gruppo ancora in bonis, oppure di passaggio dalla conduzione unitaria dei

negoziati a quella atomistica nel caso in cui la prima risulti troppo com-plessa e costosa, in una parola disfunzionale rispetto all’obiettivo. Più dif-ficile sembra invece ricostruire nel silenzio del dato positivo, un potere di contestazione formale, da parte degli stakeholders coinvolti nella compo-sizione negoziata della crisi dell’impresa, delle decisioni discrezionalmen-te adottadiscrezionalmen-te dall’esperto in particolare ai sensi dell’art. 13, comma 6 (ovvero dell’art. 13, comma 8);

(v) non viene chiarito se, nel caso disciplinato dal comma 6 dell’art. 13 (decisione dell’esperto di convertire, totalmente o parzialmente, la gestio-ne unitaria in gestiogestio-ne atomistica delle trattative), l’esperto debba riman-dare le imprese alla Camera di commercio, affinché presentino istanza per la nomina di ulteriori esperti, oppure possa mantenere comunque il ruolo in capo a sé stesso, anche con riferimento alle imprese che, sulla base della sua decisione, vengono poste al di fuori della composizione negoziata unitaria. Nel silenzio della norma positiva, il dubbio ha una sua ragion d’essere, anche perché la prima soluzione (rinvio delle imprese alla Camera di commercio per la designazione di ulteriori esperti) comporte-rebbe probabilmente l’inconveniente di un aggravio di tempo aggiuntivo a carico delle imprese interessate; tuttavia, dalla disciplina complessiva del-la composizione negoziata deldel-la crisi dei gruppi (ed in particodel-lare dal com-ma 8 dell’art. 13) sembra potersi inferire che la previsione di un esperto facilitatore unico per più imprese dello stesso gruppo sviene considerata coerente con, e perciò si giustifica in ragione dell’opzione per la conduzio-ne unitaria delle trattative; il che lascia pensare che si debba procedere in senso opposto (i.e., alla nomina di più esperti) nel caso in cui si intenda realizzare il percorso opposto.

Il lettore vorrà perdonare il carattere sintetico e talora apodittico dei rilievi che precedono, giustificabile solo in considerazione dell’esigenza di tempestività di questo primissimo commento della nuova disciplina; e vorrà convenire sul punto che detti rilievi toccano uno dei punti nevralgici (forse il più complesso ed il meno limpido) della disciplina nel suo insieme, e cioè il corretto inquadramento giuridico della figura dell’esperto e del suo ruolo, su cui si può prevedere che il dibattito, appena aperto, duri an-cora a lungo, andando ben al di là della tematica dei gruppi e dunque dei limiti contenutistici del presente commento.

4. I presupposti (a) oggettivo e (b) soggettivo del-la composizione negoziata delle crisi di gruppo. Il principio della trasparenza dei legami di gruppo

(a) Del presupposto oggettivo della composizione negoziata di grup-po si è già detto: la disciplina grup-postula che ciascuna delle imprese istanti per la nomina di un unico esperto, ai fini della conduzione unitaria delle trattative (ai sensi del comma 2 dell’art. 13), o di più esperti, nel caso di opzione per la composizione atomistica ai sensi del comma 8, versi nelle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, descritte nel comma 1 dell’art. 2.

Di più non si dirà in questa sede sulle caratteristiche specifiche di tali situazioni di squilibrio, che sono oggetto di un apposito commento.

Vale invece la pena richiamare la statuizione (contenuta nel già menzio-nato comma 7 dell’art. 13) secondo la quale, nel caso dei gruppi di imprese, la sussistenza del presupposto oggettivo delineato nel comma 1 dell’art. 2 è presupposto per l’accoglimento dell’istanza di nomina dell’esperto, ma non costituisce requisito imprescindibile per l’ingresso nella composizio-ne composizio-negoziata e per la partecipaziocomposizio-ne alle trattative: altrimenti detto, occor-re che il poccor-resupposto ricorra in capo alla o alle impoccor-rese istanti (saranno contestualmente più di una in caso di istanza per la composizione unitaria di gruppo), ma potrebbe mancare in capo a una o più imprese, che sono chiamate (dalle altre del gruppo o dallo stesso esperto) a partecipare alla vicenda nella loro specifica qualità di imprese in bonis e con la finalità, verosimilmente, di offrire supporto operativo, finanziario o anche di sem-plice patronage alle trattative intraprese o che si vanno ad intraprendere.

Ora, è noto a chiunque abbia un po’ di dimestichezza con le temati-che della crisi e dell’insolvenza dei gruppi (rectius, delle imprese facenti

parte di un gruppo) che uno dei nodi problematici risiede nella questione relativa all’ammissibilità, ed in tal caso ai limiti e alle condizioni, del coin-volgimento nelle relative procedure (di crisi o di insolvenza) delle imprese in bonis del gruppo: è infatti possibile che la crisi o l’insolvenza attacchino solo determinate articolazioni soggettive del gruppo e non si estenda ad altre; nel qual caso l’ipotesi della partecipazione delle imprese rimaste in-denni alle procedure che investono le imprese “malate” del gruppo viene in generale considerata incompatibile con il principio della separatezza e reciproca autonomia dei patrimoni delle imprese facenti parte del gruppo, che ha come corollario l’impossibilità di estendere ad una qualsiasi altra società del gruppo i debiti che gravano su quella insolvente.

Va tuttavia osservato che la soluzione affermativa, in punto di coinvol-gimento delle imprese in bonis del gruppo, se appare discutibile nel caso delle procedure concorsuali in senso tecnico, dirette all’attuazione della garanzia patrimoniale dell’impresa debitrice in stato di insolvenza, solleva difficoltà teoriche molto minori in un caso, come quello della composizio-ne composizio-negoziata, in cui il perno della vicenda è costituito dallo svolgimento, secondo buona fede, trasparenza e correttezza (art. 4, commi 4, 5, 6, 7), di trattative mirate alla ricerca di una soluzione negoziale della crisi.

Trattandosi di una vicenda che si dipana sul terreno dell’autonomia contrattuale e dell’autonomia d’impresa, sia pure assistita dall’interme-diazione pubblica nella nomina dell’esperto e accompagnata da alcuni interventi dell’autorità giudiziaria, la previsione di limiti alla partecipazione di altre imprese del gruppo (diverse da quelle in condizione di squilibrio) sarebbe disfunzionale rispetto all’esigenza di massimizzare lo sforzo ne-goziale complessivo, con l’obiettivo di conseguire, quanto prima possibile, una soluzione condivisa della crisi (o del pericolo di crisi o di insolvenza) che ha investito alcune articolazioni del gruppo.

La soluzione in proposito adottata dall’art. 13, comma 7, della legge in esame merita quindi, a nostro avviso, di essere valutata favorevolmente.

(b) quanto al presupposto soggettivo, la disciplina dell’art. 13 si rivolge ai titolari di imprese commerciali e agricole (cfr. art. 2, comma 1) che siano reciprocamente avvinte da legami tali da configurarle come un “gruppo di imprese”.

La definizione del gruppo di imprese dettata dal comma 1 dell’art. 13 ricalca in maniera pedissequa quella enunciata nell’art. 2, lettera h), d.lgs. n.

14/2019; questa, a sua volta, si ispira molto da vicino alla nozione di gruppo implicitamente accolta dal codice civile (artt.2497 e seguenti) nel testo no-vellato dalla riforma organica del diritto societario (d. lgs. n. 6/2003). Anche in questo caso si può quindi osservare che la disciplina in esame intende affermare una linea di continuità con le scelte definitorie già adottate, sul medesimo terreno della disciplina delle crisi d’impresa, dal c.c.i.i. e motiva-te da una valutazione di preferenza per soluzioni normative che evitino il proliferare incontrollato di nozioni di gruppo di imprese di volta in volta diverse, nella misura in cui la sostanza del fenomeno economico conside-rato non richieda una siffatta diversificazione delle definizioni.

Il gruppo di imprese rilevante ai fini dell’art. 13 del nostro decreto pre-senta, dunque, le seguenti caratteristiche:

- non include mai lo Stato o gli enti territoriali, che restano fuori del perimetro del gruppo;

- l’elemento essenziale ed indefettibile che collega l’una all’altra le le-gal entities che compongono il gruppo è dato dall’attività di direzione e coordinamento, la quale può far capo ad una società, ad un ente (diverso, ovviamente, dallo Stato e dagli enti territoriali) o ad una persona fisica;

- soggetti passivi della direzione e coordinamento esercitata dal sog-getto capogruppo possono essere imprese o enti (ancora una volta diversi dallo Stato e dagli enti territoriali);

- sono contemplati sia il modello del gruppo verticale fondato sul con-trollo sia quello del gruppo fondato su vincoli contrattuali, ivi incluso il mo-dello del gruppo paritetico fra imprese cooperative;

- l’attività di direzione e coordinamento, anche qui in linea con la scelta già operata nel c.c. e nel c.c.i.i., non viene definita nei suoi contenuti; viene tuttavia agevolato l’accertamento della sua esistenza sulla base dei criteri presuntivi indicati nelle lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 13. Alla stregua di detti criteri l’attività di direzione e coordinamento si presume, salvo

pro-va contraria esercitata dall’ente o dalla società tenuti alla redazione del bilancio consolidato di gruppo, nonché dalla società o ente a cui fa capo il controllo, diretto o indiretto, anche nel caso in cui il controllo sia esercitato congiuntamente da due o più società o enti;

- le imprese del gruppo hanno tutte la propria sede legale nel territorio dello Stato.

Riguardo all’ultimo punto, la scelta a suo tempo compiuta dal d.lgs. n.

14/2019 e qui testualmente richiamata, se è probabilmente di dubbia giu-stificazione e perciò meritevole di essere ripensata con riferimento alle procedure concorsuali ivi disciplinate, appare ancor più discutibile con riferimento alla composizione negoziata per la soluzione della crisi. An-drebbe al riguardo quanto meno ammesso che imprese del gruppo aventi la propria sede legale all’estero possano associarsi alle consorelle aventi la sede legale nel territorio italiano nell’istanza per la nomina di un unico esperto, sì da favorire l’avvio di un negoziato unitario di gruppo con le con-troparti rilevanti.

Ampiamente ricalcata sulle soluzioni adottate del c.c.i.i. ed in particolare ispirata al principio, ormai generalmente accolto, della necessaria traspa-renza dei legami di gruppo, appare infine la regola (art. 13, comma 4) onde è imposto alle imprese del gruppo di inserire nella piattaforma istituita ex art. 3, oltre alla documentazione richiesta dall’art. 5, comma 3, (i) una relazione che fornisca informazioni analitiche in merito all’architettura partecipativa e contrattuale del gruppo, (ii) l’indicazione relativa al registro o ai registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità prescritta dall’art. 2497-bis, ed infine (iii) il bilancio consolidato del gruppo in questio-ne, se disponibile.

5. I criteri di individuazione della camera di