Il contributo si concentra sull’analisi delle disposizioni riservate alle imprese sottosoglia dal dl 118/2021 sottolineandone le potenzialità rispetto agli strumenti di soluzione della crisi sinora a disposizione degli imprenditori non fallibili.
Sommario:
1. Introduzione
2. Ambito di applicazione e problemi di coordinamento dell’art. 17 del d.l. 118/2021 3. Nuovi strumenti a disposizione degli imprenditori non fallibili
4. Il favor legislativo per gli imprenditori non fallibili
1. Introduzione
Risale ormai a circa un decennio fa l’inizio della stagione degli interven-ti legislainterven-tivi volinterven-ti ad offrire agli operatori economici non assoggettabili alla legge fallimentare procedure concorsuali (imprenditori cd. sottosoglia di cui all’art. 1 l.f., imprenditori agricoli, start up) strumenti per favorire l’uscita dal sovraindebitamento1, stagione sospinta da riflessioni - anche di matrice europea - incentrate sulla crescente consapevolezza dell’importanza della reimmissione nel circuito economico anche di quei soggetti che - non po-tendo beneficiare dell’effetto esdebitatorio delle procedure concorsuali-:
da un lato, contribuivano ad accrescere l’economia sommersa; dall’altro, correvano maggiore rischio di alimentare circuiti della criminalità.
Senza alcuna pretesa di completezza, le presenti brevi note intendo-no offrire uintendo-no spunto di riflessione sugli strumenti a disposizione di tali soggetti a seguito dell’ultimo intervento del legislatore dell’emergenza2, non senza sottolineare che la disciplina della composizione negoziata e del concordato liquidatorio -principali novità del d.l. 118/2021- è costruita avendo riguardo alle imprese fallibili, mentre la trama delle disposizioni applicabili alle imprese sottosoglia -così peraltro espressamente denomi-nate per la prima volta dal legislatore, mutuando il lessico in uso fra gli operatori del diritto- viene realizzata tramite il rinvio alle disposizioni det-tate per tali imprese maggiori3.
Deliberatamente tralasciando, quindi, l’analisi del quadro normativo d’insieme e l’esame delle novità dirompenti che riguardano indistintamen-te tutti i tipi d’impresa, ci si concentrerà sulle peculiarità delle disposizioni che il legislatore ha voluto ad esclusivo beneficio delle imprese sottoso-glia, non senza tentare una riflessione più ampia su come le nuove dispo-sizioni si inquadrino nel contesto normativo applicabile alle imprese non fallibili.
2. Ambito di applicazione e problemi di coordina-mento dell’art. 17 del d.l. 118/2021
La prima delle notazioni che appare interessante effettuare è quella per cui la disciplina dell’art. 17 d.l. 118/2021 non si applica indistintamente a 1. Ci si riferisce alla Legge 27 gennaio 2012, n.3 Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento (GU n.24 del 30-01-2012), come modificata dal Decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 (GU n.245 del 19-10-2012 - Suppl. Ordinario n. 194) ed in seguito dalla Legge 18 dicembre 2020, n.
176 (GU n. 319 del 24 dicembre 2020), sino alle disposizioni in materia di sovraindebi-tamento del codice della crisi.
2. Decreto legge 24 agosto 2021, n. 118 Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia (GU Serie Generale n.202 del 24-08-2021).
3. Art. 17 co.7 d.l. 118/2021, ai cui sensi: “Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 3 co.3 e 4, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 e 16”.
tutte le imprese non fallibili, bensì - in realtà - a tutte quelle che posseg-gono congiuntamente i requisiti di cui all’art.1 l.f., svolgano queste attività commerciale o attività agricola.
Ne discende un non perfetto allineamento dell’ambito di applicazione della legge 3/2012 e della disciplina dell’art. 17 d.l. 118/2021 posto che - come confermato dall’art. 2 co.1 di detto decreto legge - l’imprenditore agricolo “soprasoglia” non soggiace alla disciplina dell’art. 17 d.l. 118/2021, bensì a quella generale di cui agli artt. 2 e ss. d.l. 118/2021, ivi compreso -a rigore- l’eventuale epilogo della composizione negoziata, con l’accesso a tutta una serie di procedure disciplinate dalla legge fallimentare che – no-toriamente - non si applica alle imprese agricole4.
Non rinvenendosi alcuna considerazione sul punto né nella relazione illustrativa al decreto legge, né nelle relazioni delle commissioni di Senato e Camera in sede di conversione non sembra potersi affermare che il le-gislatore abbia voluto -per questa via indiretta- improvvisamente consen-tire alle imprese agricole - pur se soprasoglia - di essere sottoposte alla disciplina della legge fallimentare, così derogando a uno dei più risalenti insegnamenti del nostro sistema dell’insolvenza secondo cui è il solo im-prenditore commerciale a poter fallire.
Sembra maggiormente ragionevole ritenere - in linea con quello che era il deliberato proposito del legislatore dell’emergenza di offrire un per-corso agevolato per il superamento della crisi e non anche quello incidere sull’ambito di applicazione delle diverse discipline dell’insolvenza – che, semplicemente, l’impresa agricola sottosoglia seguirà nel percorso di composizione negoziata le medesime regole dell’imprenditore commer-ciale “soprasoglia”, salvo poi applicare la disposizione dell’art. 17 co.4 in luogo di quella dell’art. 11 quanto alla disciplina dell’epilogo della compo-sizione, accedendo quindi -eventualmente- non alla disciplina della legge fallimentare, bensì a quella della legge 3/2012.
Le riflessioni che precedono sono lo spunto per una considerazione di carattere più generale, quella per cui la scelta del legislatore di dettare la legislazione applicabile alle imprese sottosoglia tramite il rinvio: “nei li-miti della compatibilità” alle disposizioni dettate per le imprese maggiori ha creato alcuni disallineamenti e mancati raccordi sia interni allo stesso decreto, che esterni, segnatamente con la disciplina della legge 03/2012.
Oltre a quanto già rassegnato in ordine all’esito della composizione negoziata per le imprese agricole, possono segnalarsi: la mancata indi-cazione delle procedure della legge 03/2012 fra quelle in cui si verifica la stabilizzazione degli effetti degli atti autorizzati dal Tribunale5, nonché 4. Art. 11 co.2 d.l. 118/2021, ai cui sensi: “L’imprenditore può, all’esito delle trattati-ve, domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 182-bis, 182-septies e 182-novies del regio decreto n. 267 del 1942. La percentuale di cui all’articolo 182-septies, secondo comma, lettera c), è ridotta al 60 per cento se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto.”
5. Art. 12 co.1 d.l. 118/2021, ai cui sensi: “Gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell’articolo 10 conservano i propri effetti se successivamente intervengono un ac-cordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato,
l’assenza di qualsivoglia riferimento agli epiloghi della composizione ne-goziata per le imprese sottosoglia nella disciplina delle misure premiali6.
Delle due possibili opzioni ermeneutiche, piuttosto che quella che legga il rinvio: “nei limiti della compatibilità” operato dall’art.17 co.4 come deliberata e consapevole volontà di precludere una serie di opportunità o di benefici alle imprese minori, appare preferibile quella che -innanzi ad aporie e in difetto di chiari elementi di segno contrario- sembrerebbe maggiormente aderente allo spirito della legislazione di favore voluta per tutti gli imprenditori, ossia un’interpretazione che tenda ad uniformare le discipline per imprenditore maggiore ed imprenditore minore, tramite una lettura:“ortopedica”delle disposizioni pensate per il primo alla luce del-le peculiarità della normativa riservata al secondo, tanto dal d.l.118/2021 quanto dalla legge 03/2012.
3 . Nuovi strumenti a disposizione degli imprendi-tori non fallibili
Passando ad una riflessione sul merito delle disposizioni del d.l.118/2021, non può non notarsi come queste abbiano tracciato nuove via d’uscita dal-la crisi a beneficio l’imprenditore minore ancor più dirompenti rispetto a quelle offerte all’imprenditore maggiore.
Questa considerazione poggia, in primo luogo, sulla constatazione che il percorso di accesso alla composizione negoziata è più semplice per l’im-prenditore minore, posto che questi -con giusta valorizzazione della ragio-nevole dimensione contenuta della sua struttura organizzativa- non solo ha obblighi documentali semplificati7, ma può anche sfruttare la possibilità
il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria.
6. Art. 14 d.l. 118/2021, rubricato “Misure premiali”, ai cui sensi: “1. Dall’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto e sino alla conclusione delle composizioni negozia-te previsnegozia-te dall’articolo 11, commi 1 e 2, gli innegozia-teressi che maturano sui debiti tributari dell’imprenditore sono ridotti alla misura legale. 2. Le sanzioni tributarie per le quali è prevista l’applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determi-nato termine dalla comunicazione dell’ufficio che le irroga, sono ridotte alla misura minima se il termine per il pagamento scade dopo la presentazione della istanza di cui all’articolo 2, comma 1. 3. Le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di cui all’articolo 2, comma 1, e oggetto della composizione negoziata sono ridotti della metà nelle ipotesi previste dall’articolo 11, commi 2 e 3. 4.
In caso di pubblicazione nel registro delle imprese del contratto di cui all’articolo 11, comma 1, lettera a) , e dell’accordo di cui all’articolo 11, comma 1, lettera c) , l’Agenzia delle entrate concede all’imprenditore che lo richiede, con istanza sottoscritta anche dall’esperto, un piano di rateazione fino ad un massimo di settantadue rate mensili delle somme dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d’imposta, imposta sul valore aggiunto e imposta regio-nale sulle attività produttive non ancora iscritte a ruolo, e relativi accessori. Si appli-cano, in quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 19 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. La sottoscrizione dell’esperto costituisce prova dell’esistenza della temporanea situazione di obiettiva difficoltà. L’imprendito-re decade automaticamente dal beneficio della rateazione anche in caso di successi-vo deposito di ricorso ai sensi dell’articolo 161 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o in caso di dichiarazione di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza o in caso di mancato pagamento anche di una sola rata alla sua scadenza. 5. Dalla pubblicazione nel registro delle imprese del contratto e dell’accordo di cui all’articolo 11, comma 1, lettere a) e c), o degli accordi di cui all’articolo 11, comma 2, si applicano gli articoli 88, comma 4 -ter, e 101, comma 5, del decreto del Presidente della Repub-blica 22 dicembre 1986, n. 917. 6. Nel caso di successiva dichiarazione di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza, gli interessi e le sanzioni sono dovuti senza le riduzioni di cui ai commi 1 e 2”.
7. Non ha, infatti, l’onere di depositare la relazione sull’attività in concreto eserci-tata e il piano finanziario per i successivi sei mesi. La lett. b) del co.3 dell’art.5 - ai cui sensi:“ L’imprenditore, al momento della presentazione dell’istanza, inserisce nella piattaforma telematica: […] b) una relazione chiara e sintetica sull’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative indu-striali che intende adottare” - è stata esclusa, a seguito dell’emendamento in sede di conversione, dall’elenco della documentazione indicata nell’art. 17 co.2 d.l. 118/2021, il quale recita che: “L’istanza è presentata, unitamente ai documenti di cui all’articolo 5, comma 3, lettere d), e), f), g) e h), del presente decreto, all’organismo di composizione della crisi oppure, nelle forme previste dal medesimo articolo 5, comma 1, al
segre-di rivolgersi all’OCC rasegre-dicato nel suo territorio per la nomina dell’esperto8, potendo così sperare nell’individuazione un professionista maggiormente consapevole delle peculiarità, caratteristiche ed esigenze dell’economia locale, rispetto a quello che potrebbe essere nominato dalla commissione costituita presso la Camera di commercio, la cui competenza territoriale è ormai in alcuni casi talmente estesa9 da precludere la possibilità di una conoscenza effettiva delle diverse realtà economiche che la compongono.
La seconda considerazione poggia sulla constatazione che la legge 03/2012 -nel fornire alle imprese sottosoglia la possibilità di procedere ad una composizione del debito-, non offriva anche tutta una serie di stru-menti di favore -previsti, invece, dalla legge fallimentare- per ottenere il raggiungimento di tale composizione: molti di questi istituti sono divenuti ora accessibili anche dall’imprenditore minore che acceda alla procedura di composizione negoziata.
Si pensa, in primo luogo, a disposizioni che favoriscono il corso delle trattative, come la possibilità di beneficiare di un periodo protetto da azio-ni esecutive e cautelari10 per l’elaborazione di un piano di ristrutturazione tario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa. All’esperto è affidato il compito di cui all’articolo 2, comma 2, del presente decreto”.
8. Art. 3 co.3 e 4 - ai cui sensi: “Presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di ciascun capoluogo di regione e delle province autonome di Tren-to e Bolzano è formaTren-to un elenco di esperti nel quale possono essere inseriti: gli iscritti da almeno cinque anni all’albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili;
gli iscritti da almeno cinque anni all’albo degli avvocati che documentano di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa; gli iscritti da almeno cinque anni all’albo dei consulenti del lavoro che documentano di avere concorso, almeno in tre casi, alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di accordi sottostanti a piani attestati o di avere concorso alla presentazione di concordati con continuità aziendale omologati.
Possono inoltre essere inseriti nell’elenco coloro che, pur non iscritti in albi professio-nali, documentano di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risana-mento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con con-tinuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata successivamente pronunciata sentenza dichiarativa di fallimento o sentenza di accertamento dello stato di insolvenza. L’iscrizione all’elenco di cui al comma 3 è altresì subordinata al possesso della specifica formazione prevista con il decreto dirigenziale del Ministero della giustizia di cui al comma 2” - ora espressamente richiamati dall’ art. 17 co.7 d.l.
118/2021 nell’emendamento deliberato dalla Camera dei deputati. Nell’emendamen-to deliberaNell’emendamen-to dal SenaNell’emendamen-to - “al comma 7, dopo le parole: « gli articoli » sono inserite le seguenti: « 3, commi 3 e 4”.
9. Cfr. elenchi di cui al DECRETO 16 febbraio 2018 Riduzione del numero delle ca-mere di commercio mediante accorpamento, razionalizzazione delle sedi e del per-sonale. (GU Serie Generale n.57 del 09-03-2018) in attuazione del Decreto legislativo del 25/11/2016 - N. 219 Gazzetta Uff. 25/11/2016 n. 276 Art. 3 - (Riduzione del numero delle camere di commercio mediante accorpamento, razionalizzazioni delle sedi e del personale).
10. Art.6 d.l. 118/2021 rubricato “Misure preventive”, ai cui sensi: “1. L’imprenditore può chiedere, con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza presen-tata con le modalità di cui all’articolo 5, comma 1, l’applicazione di misure protettive del patrimonio. (…) 4. Dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di in-solvenza non può essere pronunciata. 5. I creditori interessati dalle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o pro-vocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori”, e art. 7 d.l. 118/2021, rubricato “Procedimento relativo alle misure protettive e cau-telari”, ai cui sensi: “1. Quando l’imprenditore formula la richiesta di cui all’articolo 6, comma 1, con ricorso presentato lo stesso giorno al tribunale competente ai sensi dell’articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, chiede la conferma o la mo-difica delle misure protettive e, ove occorre, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative. Entro trenta giorni dalla pubblicazione di cui al medesimo articolo 6, comma 1, l’imprenditore chiede la pubblicazione nel registro delle imprese del numero di ruolo generale del procedimento instaurato.
L’omesso o il ritardato deposito del ricorso e’ causa di inefficacia delle misure previ-ste dall’articolo 6, comma 1 del presente decreto e, decorso inutilmente il termine di cui al secondo periodo, l’iscrizione dell’istanza e’ cancellata dal registro delle imprese.
del debito analogo a quello già da anni riconosciuto all’imprenditore che si appresta all’elaborazione di un piano di concordato o di un accordo di ristrutturazione11 ovvero la possibilità di sottrarsi agli obblighi di ricapita-lizzazione sanciti dal codice civile per la durata delle trattative12, beneficio che - pur noto all’imprenditore che chiedeva l’accesso a procedure giu-diziali di soluzione della crisi13 - costituisce - al netto della legislazione 2. L’imprenditore, unitamente al ricorso, deposita: a) i bilanci degli ultimi tre esercizi oppure, quando non e’ tenuto al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi tre periodi di imposta; b) una situazione patrimoniale e finanzia-ria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima del deposito del ricorso; c) l’elenco dei creditori, individuando i primi dieci per ammontare, con indicazione dei relativi indirizzi di posta elettronica certificata, se disponibili, oppure degli indirizzi di po-sta elettronica non certificata per i quali sia verificata o verificabile la titolarità della singola casella; d) un piano finanziario per i successivi sei mesi e un prospetto delle iniziative di carattere industriale che intende adottare; e) una dichiarazione avente valore di autocertificazione attestante, sulla base di criteri di ragionevolezza e pro-porzionalità, che l’impresa può essere risanata; f) il nominativo dell’esperto nominato ai sensi dell’articolo 3, commi 6, 7 e 8, con il relativo indirizzo di posta elettronica certificata. 3. (…) 4. All’udienza il tribunale, sentite le parti e l’esperto e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, nomina, se occorre, un ausiliario ai sensi dell’articolo 68 del codice di procedura civile e procede agli atti di istruzione indi-spensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti ai sensi del comma 1 e ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive. Se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, costoro devono essere sentiti. Il tribunale provvede con ordinanza con la quale stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari disposti. Su richiesta dell’impren-ditore e sentito l’esperto, le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori. 5. Il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al comma 4, su istanza delle parti e acquisito il parere dell’esperto, può prorogare la durata delle misure di-sposte per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative. La durata complessiva delle misure non può superare i duecentoquaranta giorni. 6. Su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto, il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al comma 4 può, in qualunque momento, sentite le parti interessate, revocare le misure protettive e cautelari, o abbreviarne la durata, quando esse non soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti. (…).”
11. Art. 168 l.f. - ai cui sensi: “Dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato non diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore”
- così modificato dalla Legge 7 agosto 2012, n. 134 (GU n.187 del 11-08-2012 - Suppl.
Ordinario n. 171) per risultare applicabile anche nell’ipotesi di deposito del mero ricor-so ex art.161 co.6 l.f., e 182 bis co. 6 - ai cui sensi:“ il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può essere richiesto dall’imprendi-tore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell’accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell’articolo 9 la documentazione di cui all’articolo 161, primo e secondo comma lettere a), b), c) e d), e una proposta di accordo (…) L’istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel registro delle imprese e produce l’effetto del divieto di inizio o pro-secuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione.” - inserito dal Decreto Legge 31 maggio 2010 n. 78, convertito in Legge 30 luglio 2010 n. 122 (in SO n.174, relativo alla G.U. 30/07/2010, n.176).
12. Art. 8 d.l. 118/2021, ai cui sensi: “Con l’istanza prevista dall’articolo 6, comma 1, l’imprenditore può dichiarare che, dalla pubblicazione della medesima istanza e sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione ne-goziata, non si applicano nei suoi confronti gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile e la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, n. 4), e 2545-duodecies del codice civile”.
13. Art. 182 sexies co.1 l.f., ai cui sensi: “Dalla data del deposito della domanda per
13. Art. 182 sexies co.1 l.f., ai cui sensi: “Dalla data del deposito della domanda per