di Laura De Simone, Presidente della Sezione procedure concorsuali nel Tribunale di Bergamo

L’autore si sofferma sul ruolo della giurisdizione nel contesto della composizione negoziata, delineando gli spazi di intervento decisivi rimessi al Tribu-nale nel percorso di risanamento delle imprese costruito fuori dalle aule di giustizia.

Sommario:

1. Introduzione.

2. I finanziamenti a cui garantire il rango della prededuzione.

3. Il trasferimento dell’azienda

4. Il procedimento e l’ambito di accertamento del tribunale.

5. Conclusioni

1. Introduzione

L’art.10 del D.L. n.118/2021, convertito in L. 147/2021, prevede che nel corso della composizione negoziata l’imprenditore possa rivolgere istanza al tribunale per essere autorizzato al compimento di determinati atti.

La norma si pone come eccezionale rispetto alla regola generale poiché il contesto della composizione negoziata non è quello di una procedura concorsuale, trattandosi di un percorso strutturato ma allo stesso tempo riservato e stragiudiziale, a cui l’imprenditore accede unicamente su base volontaria con l’obiettivo di una ristrutturazione precoce.

La composizione negoziata si colloca prima e al di fuori di tutte le pro-cedure disciplinate dalla legge fallimentare, in un terreno che all’attualità è incolto, in cui l’imprenditore che cerca un accordo “contrattuale” con i suoi creditori, per superare criticità più o meno rilevanti, opera in solitudine, subisce pressioni da parte dei creditori più forti, è sprovvisto di argini pro-tettivi ed è talvolta costretto a comportamenti scomposti per arginare le emergenze del momento, pregiudicandosi soluzioni di più ampio respiro, con significativo rischio di dispersione del patrimonio aziendale. Se que-sto imprenditore entra in procedura trova nell’assetto normativo attuale la protezione che gli necessita per organizzare una ristrutturazione dell’inde-bitamento ma è chiamato da subito ad affrontare ingenti costi e a subire significative limitazioni alla propria libertà di azione, imposte dalla rigidità degli strumenti, dalla presenza di un Commissario giudiziale che vigila, di un Giudice che sovraintende e da un regime vincolato di autorizzazioni previsto dagli artt.161 co.8, 167, 182 quater, 182 quinquies L.fall.

Nel momento corrente, che vede per molte imprese avvicinarsi lo spet-tro della crisi, in ragione del forte indebitamento che è stato determinato dal rallentamento dell’economia e dal cambiamento dei costumi generati dalla pandemia, è stata prontamente intercettata dal Governo l’esigenza di strumenti nuovi a disposizione degli imprenditori che consentano loro di mantenere il controllo dell’impresa e nel contempo di aprire con i credi-tori tavoli di negoziazione guidati e protetti¹.

1. Per una ricostruzione dell’istituto della composizione negoziata, v. M.Fabiani e I.Pagni, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), in https://dirittodellacrisi.it, 2 novembre 2021; P.Rinaldi, La struttura del percorso, in https://dirittodellacrisi.it, 27 ottobre 2021; V.Zanichelli, Gli esiti possibili della compo-sizione negoziata, in https://dirittodellacrisi.it, 26 ottobre 2021; A.Rossi, Compocompo-sizione negoziata della crisi d’impresa: presupposti e obiettivi, in https://dirittodellacrisi.it, 25 ottobre 2021; F.P.Sisto, Un decreto “ponte” per trasformare la crisi aziendale in oppor-tunità, in La crisi d’impresa, Speciale Italia Oggi, 25 ottobre 2021, p.6; M.Pollio, Uscire dalla crisi con un esperto facilitatore, in La crisi d’impresa, Speciale Italia Oggi, 25 ottobre 2021, p.8; A.Ghedini e M.L.Russotto, L’istituto della composizione negoziata della crisi, in https://dirittodellacrisi.it, 19 ottobre 2021; A.Iorio, Alcune riflessioni sulle misure urgenti: un forte vento di maestrale soffia sulla riforma!, in https://dirittodel-lacrisi.it, 1 ottobre 2021; S.Leuzzi, Allerta e composizione negoziata nel sistema con-corsuale ridisegnato dal D.L. n. 118 del 2021, in https://dirittodellacrisi.it, 27 settembre 2021; F. Santangeli, Il D.L. 118/2021. Spunti per la conversione, in https://dirittodellacri-si.it, 21 settembre 2021; A. Farolfi, Le novità del D.L. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, in https://dirittodellacrisi.it, 6 settembre 2021; L. Panzani, Il D.L. “Pagni”

ovvero la lezione (positiva) del covid, in https://dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021.

Durante la composizione negoziata chi vi accede, pur potendo benefi-ciare delle misure protettive e cautelari di cui agli artt.6 e 7, gestisce in au-tonomia la propria impresa, compiendo attività di ordinaria e straordinaria amministrazione, e questo in linea con la Direttiva sui quadri di ristruttu-razione preventiva (Direttiva 20 giugno 2019, n. 2019/1023/UE, c.d. Diretti-va Insolvency, che dovrà essere recepita dall’Italia entro il 17 luglio 2022), laddove sin dalle premesse si evidenzia l’obiettivo che le ristrutturazioni siano attuate dalle imprese in difficoltà - soprattutto e prima di tutto - in una fase anticipata, senza pregiudizio per le attività in corso.

Unico limite alla prosecuzione della normale operatività dell’imprendi-tore, se l’impresa versa in stato di crisi, è quello di gestirla in modo da evita-re pevita-regiudizio alla sostenibilità economica finanziaria della attività per cui non potranno essere compiuti quegli atti non coerenti con le prospettive di risanamento (come esplicitato dal primo comma dell’art.9 come modifi-cato in sede di conversione in legge del D.L. n.118/2021).

Quando l’imprenditore ha valicato il confine della crisi e versa in con-dizione di insolvenza, e, ciò nonostante, sussistono concrete possibilità di recupero, la gestione dell’impresa deve essere ancora più prudente e con-servativa, per cui le attività andranno contenute nell’ambito strettamente necessario a non provocare un’interruzione della continuità aziendale e questo nel prevalente interesse dei creditori, secondo uno schema affine a quanto previsto nell’ipotesi di cui all’art. 2486 c.c. allorché si determini una causa di scioglimento di società di capitali.

Con le limitazioni suddette, descritte dall’art.9, l’imprenditore in penden-za di trattative resta in bonis e può ricercare una modalità percorribile di ristrutturazione dell’indebitamento nel contraddittorio con i creditori sen-za stringenti e rigide limitazioni all’operatività dell’impresa.

Unicamente per gli atti di straordinaria amministrazione e pagamenti non coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento, il secondo comma dell’art.9 prevede l’informativa preventiva dell’esperto, il quale potrà segnalare per iscritto all’imprenditore e all’organo di con-trollo che l’atto può recare pregiudizio ai creditori o alla ristrutturazione dell’impresa. Se quindi nulla osta alla gestione ordinaria dell’imprenditore nel tempo della negoziazione con i suoi creditori, con riguardo agli atti più significativi e pregiudizievoli per l’impresa, è sempre prevista una interlo-cuzione con l’esperto, che tuttavia non potrà mai impedire il compimento dei singoli atti, stabilendo la norma esclusivamente che l’eventuale dis-senso possa o debba (in ipotesi di atto che a giudizio dell’esperto leda gli interessi dei creditori) essere iscritto nel Registro Imprese.

Il Tribunale e i suoi giudici delegati sono dunque fuori dal contesto della negoziazione e dall’andamento delle trattative e l’intervento dell’autorità giudiziaria è riservato ad alcune ipotesi peculiari, in cui l’imprenditore in-tende porre in essere operazioni che sono decisive per la conservazione e prosecuzione dell’azienda e nel contempo incidono su diritti, in ambiti che potenzialmente possono costituire terreno di conflitti, in cui è essenziale che sia assicurato un equilibrio nei rapporti.

Le ipotesi sono esattamente descritte dall’art.10: a) autorizzazione ai fi-nanziamenti a cui l’imprenditore vuole che sia riconosciuto il rango della prededuzione, b) il trasferimento in qualunque forma dell’azienda o di uno o più rami senza gli effetti di cui all’art.2560 II co.c.c., c) la rideterminazione

secondo equità e buona fede del contenuto del contratti ad esecuzione continuata o periodica, ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia.

Dei primi due si tratterà nei paragrafi seguenti mentre l’ultimo, per la sua complessità e per il fatto che investe problematiche civiliste di ampio respiro, sarà riservato ad autonoma trattazione.

2. Finanziamenti a cui garantire il rango della pre-deduzione

La prima ipotesi disciplinata dall’art.10 è quella dell’imprenditore che nel corso della composizione negoziata intende ottenere finanziamenti a cui garantire il rango della prededuzione².

Come anticipato l’attività ordinaria e straordinaria non è preclusa dalla pendenza delle trattative per cui all’imprenditore è anche consentito con-trarre finanziamenti.

Nella maggior parte dei casi, comportando il finanziamento un impe-gno di spesa per la restituzione di quanto erogato, è ragionevole che per la sua entità sia qualificato atto di straordinaria amministrazione e che, in quanto tale, ricada nella disciplina prevista dall’art 9 D.L.n.118/2021. L’im-prenditore dovrà informare previamente l’esperto e se l’esperto riterrà che l’atto possa recare pregiudizio ai creditori lo segnalerà per iscritto all’im-prenditore e all’organo di controllo. Nondimeno il finanziamento potrà essere erogato, ma del contratto concluso contro il parere dell’esperto, questi dovrà essere notiziato. L’esperto nei dieci giorni successivi potrà iscrivere il proprio dissenso nel Registro delle imprese. L’iscrizione sarà obbligatoria se l’esperto riterrà che l’atto sia pregiudizievole per l’interesse dei creditori.

Se questa ricostruzione è ammissibile in via astratta, in realtà è di pres-soché impossibile verificazione essendo assolutamente arduo che un im-prenditore in crisi ottenga finanziamenti non assistiti dalla prededuzione, essendo di regola imprescindibile per i finanziatori che la restituzione di quanto erogato avvenga a prescindere dal successo della ristrutturazione.

I nuovi finanziamenti, sotto forma di aperture di credito, di anticipazioni, di sconti, di mutui, sono vitali per qualsiasi percorso di risanamento, come riconosce l’art.17 della Direttiva Insolvency che impone agli Stati membri di offrire agli stessi particolare tutela e li autorizza a prevedere che i con-cessori di nuovi finanziamenti o di finanziamenti temporanei abbiano il diritto di ottenere il pagamento in via prioritaria, nell’ambito di successive procedure di insolvenza, rispetto agli altri creditori che altrimenti avrebbe-ro crediti di grado superiore o uguale.

La stessa disciplina prevista per i finanziamenti provenienti dai ziatori terzi, tradizionali o straordinari, è altresì contemplata ora per i finan-ziamenti erogati dai soci. Per ampliare al massimo per le imprese in diffi-coltà la possibilità di recuperare risorse finanziarie la norma di cui all’art.

8 del D.L. n. 23 del 2020 (c.d. Decreto liquidità) è stata, di fatto, stabilizzata come opzione possibile nel contesto della composizione negoziata. Il le-gislatore dell’emergenza aveva rimosso temporaneamente la regola della 2. In dottrina recentemente sul tema dei finanziamenti all’impresa in crisi L.Stan-ghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, in Il Fall., 2021, 1181; S.Bonfatti, La nozione di finanziamento. Le forme negoziali tipiche e atipiche, in Il Fall., 2021, 1187; A.Guiotto, Il finanziamento bancario e i rapporti tra banca e impresa, in Il Fall., 2021, 1199; P.Ri-naldi, Il fallimento su credito deteriorato, in Il Fall., 2021, 1217; G.Nardecchia, Il finanzia-mento fondiario e le sue patologie, in Il Fall., 2021, 1231; L.Panzani, I privilegi dei crediti finanziari, in Il Fall., 2021, 1251; F. De Santis, Garanzie dei finanziamenti alle imprese in crisi ed autotutele esecutive, in Il Fall., 2021, 1262; L.D’Orazio, I finanziamenti e la legislazione Emergenziale, in Il Fall., 2021, 1272; R.Brogi, I finanziamenti all’impresa in crisi tra legge fallimentare, Codice della crisi e D.L. n. 118 del 2021, in Il Fall., 2021, 1285; M.Maugeri, Finanziamenti infragruppo e codice della crisi, in Il Fall., 2021, 1298;

A.Dentamaro, La nuova finanza nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa ex D.L. 118/2021, in https://dirittodellacrisi.it, 12 ottobre 2021; G.Soldi, Le regole bancarie di fronte alla negoziazione della crisi, in La crisi d’impresa, Spe-ciale Italia Oggi, 25 ottobre 2021, p.173; P.Vella, I quadri di ristrutturazione preventiva nella Direttiva UE 2019/1023 e nel diritto nazionale (commento alla normativa), in Il Fall., 2020, 1033.

postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci. L’art. 10 del D.L. n.

118 del 2021 permette adesso all’impresa di ottenere dal giudice un so-stanziale placet a sterilizzare l’incidenza del divieto di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. In definitiva, qualora il tribunale reputi il finanziamento dei soci funzionale alla continuità aziendale e rispondente alla migliore soddisfazione dei creditori, la postergazione dei finanziamenti viene neutralizzata. Viene pertanto anticipata ad un ambito non concorsuale, e rafforzata rispetto alla percentuale dell’80% prevista dall’art. 182-quater L.

fall., la facoltà di “chiamare a raccolta” i soci, nel momento critico dell’im-presa, a supporto delle sue chance di ristrutturazione.

Quanto al perimetro dei finanziamenti autorizzabili la norma non spe-cifica se questi devono essere erogati per sopperire alle necessità relative all’esercizio delle attività in pendenza della composizione negoziale o se possano riguardare anche il fabbisogno finanziario dell’impresa successi-vo al tempo delle trattative, ma in mancanza di una rigida delimitazione pare preferibile la prospettazione più ampia anche perché proprio l’esito delle trattative potrebbe essere condizionato dalla finanza messa a dispo-sizione per l’ esecuzione del piano di risanamento più che dalla liquidità temporanea finalizzata alla mera sopravvivenza momentanea dell’impre-sa.Se tuttavia la prededuzione dei finanziamenti da un lato è necessita-ta affinché le banche e i soci eroghino liquidità e i piani di risanamento possano essere portati ad esecuzione, dall’altro produce effetti dirompenti sulla massa passiva poiché genera un debito che viene antergato a quello dei creditori con cui pendono le trattative e incide pesantemente sull’or-dine dei pagamenti.

Per bilanciare gli interessi in gioco interviene il tribunale, al quale l’im-prenditore deve rivolgersi se chiede di: i) autorizzare l’iml’im-prenditore a con-trarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 L.fall.; ii) autorizzare la società a contrarre finanziamenti dai soci prededucibili ai sensi dell’art.

111 L. fall.; iii) autorizzare una o più società appartenenti ad un gruppo, che acceda alla composizione negoziata di gruppo, a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art.111 L.fall.

Il giudice, nel rispetto del contraddittorio, svolgendo una rapida attività istruttoria che potrebbe anche richiedere la nomina dell’esperto, verifica la funzionalità degli stessi finanziamenti rispetto alla continuità aziendale e la rispondenza dei medesimi alla migliore soddisfazione dei creditori.

L’esperto che esprime il proprio dissenso in ordine agli atti di straor-dinaria amministrazione compiuti dall’imprenditore deve precipuamente utilizzare come parametro per valutare l’adeguatezza dell’atto straordina-rio l’andamento delle trattative, le prospettive di risanamento e il possibile pregiudizio per i creditori. Il tribunale, per converso, deve indagare il mi-glior soddisfacimento dei titolari delle pretese creditorie. L’ambito valuta-tivo dell’esperto ha un orizzonte ridotto avuto riguardo a quello giudiziale in quanto ancillare agli esiti del percorso di composizione, mentre quello del magistrato è mirato a soppesare le posizioni dei creditori in rapporto ai plurimi, alternativi scenari possibili, anche di matrice concorsuale.

Si noti che la relazione illustrativa del D.L. n.118/2021 già nelle premesse si cura di evidenziare che, per i creditori muniti di cause legittime di pre-lazione, aventi titolo anteriore rispetto al finanziamento, e in particolare per i creditori pubblici, la disposizione che consente di autorizzare finan-ziamenti prededucibili non è in sé dannosa poiché il risanamento dell’im-presa, che garantisce il ripristino delle sue capacità solutorie, rappresenta per tutti i creditori la migliore alternativa rispetto alla gestione della crisi in sede concorsuale. Un’impresa risanata e, come tale rimessa sul mercato in un regime di ritrovato equilibrio economico-finanziario, è un contribuente per l’erario; un’impresa in meno sul mercato è un soggetto d’imposta in meno dal quale attingere tributi.

Deve essere infine chiarito che l’autorizzazione concessa dal tribunale non è funzionale a regolare l’ordine dei pagamenti nel piano di risana-mento, perché in questa fase l’imprenditore è in bonis, opera la previsione dell’art.2740 c.c. ma tecnicamente non esiste l’ordine dei pagamenti di cui all’art.2741 c.c., e neppure la prededuzione. La prededuzione assume rile-vanza solo nell’ipotesi in cui si apra il concorso perché l’imprenditore non è riuscito con strumenti di componimento stragiudiziale a ristrutturare il

proprio indebitamento ed ha dovuto accedere ad una procedura concor-suale.

La portata e l’importanza dell’autorizzazione a contrarre un finanzia-mento prededucibile nelle varie forme puntualmente descritte si coglie appieno dalla lettura congiunta dell’art.10 con il successivo art.12 che re-gola la conservazione degli effetti, prevedendo che gli atti autorizzati con-servino i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ri-strutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione stra-ordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio³.

All’attualità non è così pacifico che i finanziamenti ex art.182 quater e quinquies ritenuti prededotti in sede con concordataria siano automati-camente ritenuti tali in sede di accertamento del passivo nel successivo fallimento poiché nessuna norma prevede tale automatismo⁴. Ora l’art.12 è molto chiaro nell’ esplicitare che gli atti autorizzati dal tribunale conser-vano i propri effetti se successivamente interviene un accordo di ristrut-turazione, una procedura concorsuale tradizionale (concordato preventivo omologato, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazio-ne straordinaria) ovvero il concordato liquidatorio semplificato. Il ricono-scimento della prededuzione non ha autonoma pregnanza in pendenza di composizione negoziale, ma assume rilievo proprio nelle procedure che possono aprirsi all’ esito della composizione negoziata. Il limite è che nel caso di accordo di ristrutturazione o di concordato preventivo dovrà esse-re intervenuta l’omologa, ma questo non pesse-regiudica i cesse-reditori finanziatori perché se non si addivenisse all’omologa, nella procedura liquidatoria al-ternativa che verosimilmente si aprirà la prededuzione potrà essere rico-nosciuta.

Rimane tuttavia intatto, anche alla luce delle nuove previsioni, il nucleo d’incertezza connesso alla dimensione operativa della prededuzione. L’isti-tuto nasce ontologicamente dentro al processo (o all’attualità anche all’in-terno al percorso di composizione negoziata) e in ragione (o in funzione) di esso, ma tende a dilatare la propria incidenza al di fuori del processo stes-so, dunque negli eventuali, diversi ambiti concorsuali nei quali l’imprendi-tore abbia successivamente fatto ingresso. Si tratta ora di comprendere se l’identità della crisi-insolvenza - che connota l’impresa nella fase della negoziazione in cui ab origine la prededuzione matura e che la contrasse-gna in un successivo ambito concorsuale - sia sufficiente a preservare la corsia preferenziale del credito. Occorre, in altri termini, comprendere se il fattore tempo possa avere un qualche impatto sulla sussistenza (e per-sistenza) della prededuzione nel contesto concorsuale che sia seguito, ad anni di distanza, rispetto alla composizione negoziata, soprattutto perché i finanziamenti erogati potrebbero prevedere, anche per loro natura (es. i mutui) tempi lunghi di restituzione. Una prededuzione condizionata dal trascorrere del tempo e destinata a venir meno in ragione di esso determi-na udetermi-na incertezza del rango del credito tale da disincentivare o addirittura ostacolare il sistema bancario nei confronti dell’imprenditore che aspira a fare finanziare la ristrutturazione nell’alveo stragiudiziale. È forse giunto il tempo di prendere atto del venire in essere di una nozione sostanziale di prededuzione, ossia di una caratteristica del credito, che si genera nel procedimento, ma finisce per contraddistinguere definitivamente la posi-zione creditizia, quasi alla stregua di superprivilegio.

3. Il trasferimento dell’azienda

Può accadere che nel corso della composizione negoziata l’imprendi-tore avverta la necessità, o raccolga l’opportunità, di trasferire a terzi, in qualsiasi forma, la propria azienda, o taluno dei suoi rami, quale intervento funzionale al superamento della crisi⁵. L’imprenditore è in bonis e ha un’at-3. In merito al tema della conservazione degli effetti v. A.Pezzano e M.Ratti, La conservazione degli effetti in caso di insuccesso della composizione negoziata, in https://dirittodellacrisi.it, 16 novembre 2021.

4. Sul punto da ultimo in giurisprudenza Cass.14 luglio 2020 n.14961, in www.deju-re.it; Trib.Ravenna, 6 febbraio 2020, in www.dejure.it.

5. Per una disamina puntuale del tema G.D’Attorre, Il trasferimento dell’azienda nella composizione negoziata, in https://dirittodellacrisi.it, 5 novembre 2021.

tuale capacità di adempiere alle proprie obbligazioni in un orizzonte per-lomeno semestrale, sebbene non nasconda ai creditori il proprio disagio economico-finanziario e l’esigenza di ristrutturare il debito e l’impresa. Ciò implica che l’imprenditore in linea di principio possa vendere la propria azienda a chi vuole.

Si tratta di un atto di straordinaria amministrazione a cui l’imprendito-re può procedel’imprendito-re in autonomia ai sensi dell’art.9, pl’imprendito-revia informativa all’e-sperto⁶. In tale caso la cessione segue le regole ordinarie e il cessionario risponde in via solidale con il cedente di tutti i debiti anteriori. E’ evidente tuttavia che la situazione di crisi dell’imprenditore costituisce un ostacolo pressoché insormontabile al trasferimento, prediligendo i potenziali ac-quirenti vedersi trasferita l’impresa nel contesto protetto delle procedure concorsuali in cui l’intervento del Tribunale assicura l’effetto purgativo e la deroga alla previsione dell’art.2560 c.c. Quest’ultima, come noto, è prevista solo per la vendita dell’azienda in ambito fallimentare ai sensi dell’art.105, comma 8, L. fall. ovvero in esecuzione di un concordato omologato sulla

Nel documento LE NUOVE MISURE DI REGOLAZIONE DELLA CRISI D IMPRESA (pagine 65-70)