L’autore propone un focus ragionato sulla tematica dei compensi dell’esperto, sulle regole e sui criteri adottati nel contesto del neonato sistema.
Sommario:
1. Introduzione
2. Il criterio base per la determinazione del compenso dell’esperto 3. Gli aumenti e le riduzioni del compenso dell’esperto
4. l compenso dell’esperto nella composizione negoziata del gruppo di imprese e delle imprese sotto soglia 5. l rimborso delle spese e l’acconto dell’esperto
6. Gli aspetti critici della disciplina sul compenso dell’esperto
7. La determinazione convenzionale e giudiziale del compenso dell’esperto 8. La prededuzione del compenso dell’esperto
9. I compensi degli ausiliari previsti dagli artt. 7 e 18
10. I compensi dei professionisti che assistono l’imprenditore nella fase di composizione negoziata della crisi
1. Introduzione
Il D.L. 24 agosto 2021, n. 118, convertito in legge 21 ottobre 2021, n. 147, si caratterizza per un’articolata disciplina del compenso dell’esperto (art. 16), mentre non detta alcuna regola riguardo ai compensi degli ausiliari nomi-nati dal Tribunale nel procedimento relativo alle misure protettive e cau-telari (art. 7, comma 4) o nel procedimento di concordato semplificato (art.
18, comma 3), né riguardo ai compensi degli eventuali professionisti che assistano l’imprenditore nella fase di composizione negoziata della crisi.
Con riferimento all’esperto, in particolare, l’art. 16 introduce una disci-plina che si caratterizza per profili di novità assoluta nel panorama delle regole per i compensi dei professionisti nel campo della ristrutturazione (facendo riferimento nozionistico, per la definizione della figura, alla Diret-tiva UE 2019/1023).
La scelta di dettare un’autonoma disciplina per la regolazione del com-penso è coerente con la novità che contraddistingue la figura professiona-le introdotta dal professiona-legislatore, non assimilabiprofessiona-le, per funzione, ad alcuna delprofessiona-le altre figure di professionisti nel campo della ristrutturazione già conosciu-te dall’ordinamento.
In particolare, la disposizione prevede che il compenso debba esser determinato in misura percentuale fissa sulla media dell’attivo dell’im-prenditore negli ultimi tre anni, con alcuni aumenti e riduzioni, sempre in misura percentuale fissa, legati al numero dei soggetti che partecipano alla composizione negoziata della crisi e al risultato raggiunto con essa, con la valvola di chiusura di un limite minimo (euro 4.000,00) e massimo (euro 400.000,00) e con la precisazione che il compenso, sulla base di tali criteri, è determinato dalle parti e, in difetto di accordo, dalla commissione di cui all’art. 3, comma 6.
Il primo profilo di novità è ravvisabile nella stessa scelta di disciplinare direttamente e in modo dettagliato nel Decreto Legge i criteri di deter-minazione del compenso, senza rinviare ad un intervento regolamentare, come avviene in genere per i professionisti nel campo della ristrutturazio-ne o per gli altri muristrutturazio-nera collegati all’esercizio della funzioristrutturazio-ne giurisdiziona-le: così, limitando i richiami ai primi, per il compenso del curatore del fal-limento, del commissario e del liquidatore nelle procedure di concordato (regolato dal DM 25 gennaio 2012, n. 30), per il compenso dell’OCC nelle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento (regolato dal DM 24 settembre 2014, n. 202 che rinvia al DM 25 gennaio 2012, n. 30), per il compenso degli OCRI nel procedimento di composizione assistita della crisi (regolato dall’art. 351 CCI tramite rinvio diretto o indiretto al DM 25 gennaio 2012, n. 30).
Il secondo profilo di novità, rispetto a tutte le figure di professionisti nel campo della ristrutturazione appena richiamate, consiste nell’attribuzione di rilievo solo all’attivo e non anche al passivo patrimoniale come base per
la determinazione del compenso. Questa limitazione, peraltro, è compen-sata dall’attribuzione di rilievo al numero dei soggetti coinvolti nella com-posizione negoziata della crisi, tra cui i creditori, con una considerazione indiretta, quindi, del passivo coinvolto nella composizione stessa.
Il terzo profilo di novità, sempre rispetto alle altre figure di professionisti della crisi richiamate, è ravvisabile nella previsione dei criteri di calcolo sulla base di percentuali fisse, senza minimi e massimi per le singole fasce di valore o di numero, ad eccezione del limite di chiusura complessivo su indicato.
Non rappresenta invece un profilo di novità la circostanza che, ai fini della determinazione del compenso, acquisti rilievo innanzi tutto l’accordo delle parti e, solo in via suppletiva, sia azionabile uno specifico procedi-mento di liquidazione. Tale scelta, infatti, oltre ad essere coerente con la natura peculiare dell’esperto e delle sue funzioni, era già stata compiuta dall’ordinamento per il compenso dell’OCC nelle procedure di composi-zione della crisi da sovraindebitamento (art. 14 DM n. 202/14) e per il com-penso degli OCRI nel procedimento di composizione assistita della crisi (art. 351 CCI).
Per converso, sotto il profilo differenziale, acquista immediato rilevo la circostanza che il legislatore non solo abbia escluso la considerazione del passivo dalla determinazione del compenso, ma abbia anche previsto percentuali sull’attivo significativamente inferiori a quelle previste per il calcolo del compenso delle altre figure di professionisti nel campo del-la ristrutturazione. Questa scelta, complessivamente considerata, rivedel-la la chiara volontà del legislatore di contenere i costi a carico dell’impresa per il ricorso al nuovo istituto, in ossequio al principio di economicità che deve caratterizzare le procedure concorsuali o le fasi precedenti ad esse strumentali (quale la composizione negoziata), al fine di assicurarne l’ef-ficienza (obiettivo programmatico previsto per la regolamentazione dei compensi anche dall’art. 27 Direttiva UE 2019/1023).
Profili di novità non sono invece ravvisabili con riguardo alla determi-nazione del compenso degli ausiliari previsti dagli artt. 7 e 18. Ed infatti, il riferimento all’art. 68 c.p.c., per giustificarne la nomina, e l’assenza di norme per la regolazione del relativo compenso implicano che, per la liquidazio-ne di quest’ultimo, debba farsi riferimento alle regole previste dal DPR 30 maggio 2002, n. 115, per tutti gli ausiliari del giudice e, quindi, ai criteri fissi e variabili previsti dal DM 30 maggio 2002, i quali, come ribadito più volte anche dalla Corte Costituzionale (da ultimo, nella sentenza 15 aprile 2021 n. 102), si basano su meccanismi di commisurazione, volti a garantire la proporzionalità del compenso all’entità e alla complessità dell’opera, an-che se in difetto (soprattutto alla luce del confronto con le tariffe profes-sionali), in ragione del connotato pubblicistico che caratterizza la figura degli ausiliari del giudice. Proprio tenuto conto di quest’ultima considera-zione, appare evidente l’attenzione del legislatore al rispetto del principio
di economicità anche nella previsione dell’intervento di questi ausiliari nei procedimenti in questione.
Occorre, però, chiedersi se le soluzioni adottate con riferimento al penso dell’esperto e degli ausiliari siano congrue, anche nella logica com-parativa già evocata.
In quest’ottica, e facendo specifico riferimento alla naturale esigenza di contenimento dei costi, può anticiparsi la conclusione critica dell’incon-gruenza della scelta di calmierare i compensi dell’esperto e degli ausiliari, senza contemporaneamente introdurre una disciplina di delimitazione anche dei compensi dei professionisti che eventualmente assistano l’im-prenditore nella fase di composizione della crisi, pur ponendosi tale omis-sione in linea con la soluzione definitiva adottata in sede di attuazione della Legge delega 19 ottobre 2017 n. 155 (l’art. 6 del D.Lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, infatti, pur con il dichiarato fine di assicurare il principio di economici-tà, si è limitato a prevedere solo un limite alla prededuzione).
2. Il criterio base per la determinazione del compen-so dell’esperto
L’art. 16 ha previsto criteri per la determinazione del compenso, articola-ti su basi percentuali fisse (commi 1,3,5,6), ma, come già evidenziato, con la valvola di chiusura di un limite minimo e massimo (commi 2 e 7).
In particolare, il compenso deve essere ricompreso tra un minimo di euro 4.000 ed un massimo di euro 400.000,00 (comma 2), con l’eccezione dell’ipotesi in cui l’imprenditore non compaia dinanzi all’esperto o sia di-sposta l’archiviazione dell’istanza di composizione della crisi, subito dopo il primo incontro (ai sensi dell’art. 5 comma 5). In tal caso, infatti, il com-penso spettante all’esperto è predeterminato nell’importo fisso di euro 500,00 (comma 7).
All’interno dei limiti indicati il compenso è determinato sulla base delle seguenti percentuali calcolate sull’ammontare dell’attivo dell’imprendito-re che ha pdell’imprendito-resentato l’istanza di composizione della crisi (comma 1):
a) fino a euro 100.000,00, il 5 %;
b) da euro 100.000,01 e fino a euro 500.000,00, l’1,25 %;
c) da euro 500.000,01 e fino a euro 1.000.000,00, lo 0,80 %;
d) da euro 1.000.000,01 e fino a euro 2.500.000,00, lo 0,43 %;
e) da euro 2.500.000,01 e fino a euro 50.000.000,00, lo 0,10 %;
f) da euro 50.000.000,01 e fino a euro 400.000.000,00, lo 0,025 %;
g) da euro 400.000.000,01 e fino a euro 1.300.000.000,00, lo 0,008 %;
h) sulle somme eccedenti euro 1.300.000.000,00, lo 0,002 %.
Opportunamente, il legislatore, al fine di evitare pericolose incertezze interpretative legate alla generica nozione di attivo, si è preoccupato di prevedere il criterio di determinazione della base di calcolo, su cui applica-re le percentuali riportate. In particolaapplica-re, ha stabilito (comma 8) che l’attivo debba essere calcolato prendendo a riferimento la media dell’attivo risul-tante dagli ultimi tre bilanci o, in mancanza, dalle ultime tre dichiarazioni dei redditi, con la precisazione che, se l’attività dell’impresa è iniziata da meno di tre anni, la media deve essere calcolata sui bilanci o sulle dichia-razioni dei redditi depositati dall’inizio dell’attività. A questo fine, quindi, deve farsi riferimento agli stessi documenti depositati in allegato all’istan-za di nomina dell’esperto ai sensi dell’art. 5 comma 3, lett a).
Il riferimento generico alla nozione di attivo, il rinvio alla documentazio-ne contabile e fiscale dell’ultimo triennio ed il confronto tra la disposiziodocumentazio-ne in esame e l’art. 1, comma 2, lett a), l.fall., inducono a ritenere che il legislato-re abbia voluto far riferimento alla nozione di attivo patrimoniale, desumi-bile dall’art. 2424 c.c. e composta quindi dalle immobilizzazioni, dall’attivo circolante, dalle attività finanziarie non costituenti immobilizzazioni, dai ratei e dai risconti. A questo fine potrà quindi farsi riferimento, per risolvere eventuali dubbi interpretativi, all’elaborazione giurisprudenziale formatasi in relazione all’art. 1, comma 2, lett. a), l.fall.
Inoltre, dal combinato disposto del comma 8 dell’art. 16 e del comma 3, lett. a), dell’art. 15, si può desumere, tra l’altro, che: i) gli eventuali bilanci possono essere utilizzati ai fini del calcolo anche se non depositati presso l’ufficio del registro delle imprese; ii) ai fini della determinazione della base
di calcolo per gli imprenditori in regime di contabilità semplificata si dovrà far riferimento solo alle dichiarazioni dei redditi, mentre sono irrilevanti le dichiarazioni IVA; iii) è sempre irrilevante il maggiore (o minore) attivo patrimoniale risultante dalla situazione patrimoniale e finanziaria aggior-nata, allegata all’istanza.
3. Gli aumenti e le riduzioni del compenso dell’esperto
Il legislatore ha poi previsto delle forme di adeguamento (“ridetermi-nazione”) del compenso calcolato nei termini indicati, attribuendo rilievo alla complessità della fase di composizione della crisi e al risultato della stessa.
Sotto il primo profilo, al fine di individuare parametri obiettivi e prede-terminati, si è attribuito rilievo (comma 3, lett. a,b,c) al numero dei creditori e delle parte interessate che partecipano alle trattative, stabilendo che il compenso calcolato sull’attivo, fermi i limiti minimi e massimi previsti dal comma 3, sia aumentato del 25 % se questo numero è ricompreso tra 21 e 50, sia aumentato del 35 % se è superiore a 50, mentre sia ridotto del 40 %, se è inferiore a 5, con la precisazione (comma 4) che, ai fini del calcolo degli aumenti così previsti, non si tiene conto dei lavoratori e delle rappresentanze sindacali. Peraltro, gli eventuali incontri con le rappresen-tanze sindacali non sono irrilevanti, poiché in tal caso si prevede che il compenso debba essere aumentato di euro 100,00 per ogni ora di pre-senza risultante dai rapporti redatti ai sensi dell’art. 4 comma 8. Come già evidenziato, con questa forma di adeguamento viene recuperata, anche se solo indirettamente ed in termini lati, la rilevanza del passivo dell’im-prenditore considerato ai fini della composizione della crisi. Ma, oltre ai creditori, vengono in considerazione anche tutte le altre parti interessate alla composizione che entrino nelle trattative e con le quali l’esperto sia chiamato a relazionarsi. Tra queste ultime, ad esempio, assumono rilievo le controparti di contratti (non ancora creditrici) o i possibili finanziatori considerati dall’art. 10, mentre non assume autonomo rilievo l’organo di controllo dell’imprenditore (che non può essere certo considerato come una “parte” interessata). La previsione di una percentuale fissa collegata solo al numero dei creditori e delle parti interessate, comunque, esclude che possa essere valutata la complessità o meno delle attività in cui sia stato coinvolto l’esperto o la partecipazione di quest’ultimo agli incidenti giurisdizionali previsti dagli artt. 7 e 10.
Sotto il secondo profilo, invece, si è previsto che: i) il compenso deter-minato sulla base dell’attivo sia aumentato del 10 % in caso di vendita del complesso aziendale o di individuazione di un acquirente da parte dell’esperto (comma 3, lett. d); ii) il compenso sia aumentato del 100 % in tutti i casi in cui, anche successivamente alla redazione della relazione finale di cui all’art. 5, comma 8, si concludono il contratto, la convenzione o gli accordi di cui all’art. 11, commi 1 e 2 (comma 5); iii) il compenso così maggiorato sia ulteriormente aumento del 10 % se l’esito delle trattative è consistito nell’accordo previsto dall’art. 11, comma 1, lett. c), sottoscrit-to dall’espersottoscrit-to (comma 6). Questi aumenti, valorizzando il risultasottoscrit-to finale dell’attività dell’esperto, esprimono una chiara logica premiale (e quindi incentivante) per la sua attività. Attraverso di essi, inoltre, si recupera, al-meno in parte, la riduzione delle percentuali sull’attivo su evidenziata e la rigidità del meccanismo a percentuali fisse calcolate solo su valori conta-bili e numerici. Dal confronto delle tre disposizioni in questione, della loro formulazione letterale e della loro collocazione all’interno dell’articolo, si può poi desumere che: i) l’aumento del 10 % si può riconoscere solo in caso di vendita dell’azienda nel corso delle trattative o al termine di esse, eventualmente, in esito ai possibili sbocchi previsti dall’art. 11 e, tra questi, anche il concordato semplificato disciplinato dall’art. 18; ii) l’aumento può essere riconosciuto anche in caso di vendita dell’azienda in un secondo momento, slegata dagli esiti della composizione negoziata, se l’acquiren-te era stato individuato dall’esperto; iii) l’individuazione di un pol’acquiren-tenziale acquirente da parte dell’esperto senza vendita dell’azienda esclude l’appli-cabilità dell’aumento; iiii) la base del calcolo di quest’aumento deve essere
individuata solo nella somma determinata con le percentuali sull’attivo, senza tener conto degli aumenti e delle riduzioni legati al numero dei partecipanti; iiiii) l’aumento del 100 % deve essere calcolato sull’importo che si ottiene applicando la percentuale prevista sull’attivo, aggiungendo o sottraendo le somme corrispondenti alle percentuali previste per il nu-mero dei partecipanti alla composizione negoziata ed aggiungendo even-tualmente la percentuale per la vendita dell’azienda; iiiiii) l’aumento del 10
% per la sottoscrizione dell’accordo previsto dall’art. 11, comma 1, lett. c) deve essere calcolato sull’importo già eventualmente maggiorato del 100
% per l’esito delle trattative.
4. Il compenso dell’esperto nella composizione negoziata del gruppo di imprese e delle imprese sotto soglia
In sede di conversione è stato aggiunto nell’articolo in esame il comma 1-bis, con la finalità di risolvere i dubbi che si sarebbero posti per la deter-minazione della base di calcolo del compenso nel caso di composizione negoziata condotta in modo unitario per un gruppo di imprese: in questa ipotesi “il compenso dell’esperto designato è determinato esclusivamen-te esclusivamen-tenendo conto della percentuale sull’ammontare dell’attivo di ciascuna impresa istante partecipante al gruppo”. In realtà, la formulazione della disposizione lascia il dubbio se le percentuali previste dal comma 1 deb-bano calcolarsi sull’attivo di ciascuna impresa del gruppo partecipante alla composizione, sommando i relativi importi, ovvero debbano calcolarsi una sola volta sulla somma degli attivi di tali società. La soluzione preferibile sembra la prima, poiché idonea ad assicurare un compenso più adeguato all’articolazione su più livelli dell’attività dell’esperto e più coerente con la formulazione letterale della disposizione (che richiama gli attivi di cia-scuna impresa del gruppo, ma non fa riferimento espresso alla somma degli stessi). Un altro dubbio ingenerato dalla formulazione della disposi-zione riguarda poi l’applicabilità in tal caso delle maggiorazioni o riduzioni esaminate nel paragrafo precedente, tenuto conto dell’uso dell’avverbio
“esclusivamente”. Tuttavia, tenuto conto della collocazione della previsio-ne, subito dopo il comma relativo alle percentuali sull’attivo e prima della disciplina degli aumenti e delle riduzioni, e dell’oggettiva irragionevolezza di una soluzione che porti a riconoscere all’esperto un importo minore per le attività più complesse e a negare in tal caso l’operatività della logica pre-miale, sembra preferibile la soluzione interpretativa secondo cui le mag-giorazioni e riduzioni previste dai commi 3,5,6 trovino applicazione anche in tal caso, con la precisazione che: i) la maggiorazione prevista dal comma 3, lett. d), deve essere applicata sull’importo calcolato a percentuale sull’at-tivo della società, la cui azienda è stata venduta; ii) la maggiorazione pre-vista dai commi 5 e 6 deve essere applicata sulla somma degli importi cal-colati secondo le percentuali previste sull’attivo delle società del gruppo cui si riferiscano i contratti, le convenzioni e gli accordi raggiunti in esito alla composizione negoziata. Sulla base di queste premesse, può ritenersi quindi che l’avverbio “esclusivamente” esprima la volontà del legislatore di chiarire solo l’esclusione dalla base di computo del compenso dell’attivo delle società del gruppo non istanti.
Altra ipotesi peculiare considerata dal legislatore ai fini della determi-nazione del compenso è quella delle imprese in possesso dei requisiti di cui all’art. 1, comma 2, l.fall. Per esse l’art. 17 prevede che si applichino tutte le previsioni contenute nell’art. 16 “in quanto compatibili”. In particolare, se ai fini del calcolo del compenso sull’attivo e dell’aumento o della riduzione in ragione del numero dei soggetti che partecipano alle trattative, non si rendono necessarie particolari operazioni ermeneutiche di adattamento, con riferimento invece agli aumenti legati all’esito delle trattative, va spe-cificato che: i) l’aumento del 100 % previsto dall’art. 16, comma 5, può esse-re riconosciuto solo nel caso in cui, all’esito delle trattative, siano stipulati gli accordi e i contratti previsti dall’art. 17, comma 4, lett a), b), c), in quanto soluzioni corrispondenti a quelle previste dall’art. 11, commi 1 e 2; ii) l’au-mento del 10 % previsto dall’art. 16, comma 6, può essere riconosciuto nel caso in cui, all’esito delle trattative, sia stipulato l’accordo previsto dall’art.
17, comma 4, lett b), in quanto soluzione corrispondente a quella prevista dall’art. 11, comma 1, lett. c).
5. Il rimborso delle spese e l’acconto dell’esperto
L’art. 16 prevede, poi, che all’esperto, in aggiunta al compenso, sia ri-conosciuto il rimborso delle spese sostenute e “necessarie per l’adempi-mento dell’incarico”, purché documentate (comma 9). Il riferil’adempi-mento alla
“necessità” implica che il rimborso può essere riconosciuto solo una volta verificata la strumentalità delle spese all’adempimento dell’incarico, la non evitabilità, secondo canoni di ragionevolezza, e la congruità.
Tra le spese rimborsabili, non rientrano per espressa previsione, quelle sostenute per avvalersi dei soggetti di cui all’art. 4, comma 2, ovvero “di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l’imprenditore, e di un revisore legale”. Inoltre, non è previsto un rimborso forfettario (destinato a coprire le spese non documentabili), a differenza di quanto previsto, in generale, in tutti i parametri normativi previsti per le professioni intellettuali e, nello specifico, nella regolamen-tazione del compenso delle altre figure di professionisti nel campo della ristrutturazione (è sufficiente richiamare al riguardo l’art. 4, comma 2, DM 30/12).
Queste limitazioni del rimborso spese costituiscono ulteriore dimostra-zione del forte condizionamento del principio di economicità sulle scelte del legislatore, come già evidenziato nell’introduzione.
L’art. 16 prevede, inoltre, la possibilità di attribuire all’esperto un accon-to non superiore ad un terzo del presumibile compenso finale, tenendo conto dei risultati ottenuti e dell’attività prestata, purché siano trascorsi almeno sessanta giorni dall’accettazione dell’incarico (comma 12). Nono-stante il riferimento al “presumibile compenso finale”, la base di calcolo dell’acconto è inevitabilmente limitata alla somma calcolata sull’attivo, con l’aumento o la riduzione in ragione del numero dei soggetti che han-no partecipato alle trattative fihan-no alla richiesta di pagamento dell’acconto, mentre non possono essere considerati gli ulteriori aumenti legati alla ve-rifica dei risultati finali della composizione negoziata (non essendo, questi,
L’art. 16 prevede, inoltre, la possibilità di attribuire all’esperto un accon-to non superiore ad un terzo del presumibile compenso finale, tenendo conto dei risultati ottenuti e dell’attività prestata, purché siano trascorsi almeno sessanta giorni dall’accettazione dell’incarico (comma 12). Nono-stante il riferimento al “presumibile compenso finale”, la base di calcolo dell’acconto è inevitabilmente limitata alla somma calcolata sull’attivo, con l’aumento o la riduzione in ragione del numero dei soggetti che han-no partecipato alle trattative fihan-no alla richiesta di pagamento dell’acconto, mentre non possono essere considerati gli ulteriori aumenti legati alla ve-rifica dei risultati finali della composizione negoziata (non essendo, questi,