Lo scritto offre un primo esame della disciplina della liquidazione del patrimonio nel concordato semplificato.
Sommario:
1. Premessa 2. Il liquidatore 3. Le vendite
4. Segue. La competitività nei concordati “chiusi”
5. Gli altri compiti del liquidatore
6. Segue. L’esercizio delle azioni di responsabilità 7. Il comitato dei creditori
1. Premessa
Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio si basa obbligatoriamente su un piano di liquidazione. Quale che sia il concreto contenuto del piano di liquidazione, tanto se corrispondente a quello che nel concordato preventivo “ordinario” sarebbe alla base di un concorda-to liquidaconcorda-torio, quanconcorda-to corrispondente quello che, sempre nel concordaconcorda-to preventivo ordinario, sarebbe alla base di un concordato con continuità indiretta, esso deve comunque prevedere la liquidazione del patrimonio dell’imprenditore.
Da ciò la centralità che nel concordato semplificato riveste la disciplina della liquidazione, che ricomprende tutte le attività volte alla “monetizza-zione” (in senso ampio) del patrimonio dell’imprenditore in funzione del successivo soddisfacimento dei creditori. Rientrano nella liquidazione del patrimonio, quindi, tanto le cessioni di beni, quanto i trasferimenti di beni con modalità diversi dalla vendita, tanto l’incasso dei crediti, quanto l’e-sercizio di ogni azione risarcitoria e/o recuperatoria volta recuperare un attivo, anche se potenziale, facente parte del patrimonio messo a disposi-zione dei creditori.
2. Il liquidatore
L’attività di liquidazione deve essere svolta dal liquidatore, nominato dal tribunale con il decreto di omologazione (art. 19, comma 1, d.l. 118/2021).
Scarna è la disciplina espressa della figura e dei compiti del liquidatore, limitandosi la disposizione a prevederne la nomina con il decreto di omo-logazione e per il resto rinviando alle disposizioni di cui all’art. 182 l.fall., nei limiti della compatibilità.
La nomina del liquidatore ritenersi sempre obbligatoria in caso di omo-logazione. Depone in tal senso la formulazione letterale della norma, nella quale si usa significativamente l’indicativo, e la stessa natura essenzial-mente liquidatoria del concordato semplificato. Può essere nominato un solo liquidatore e non sono consentite nomina di collegi di liquidatori, a differenza di quanto previsto nel concordato preventivo; la scelta legislati-va è molto chiara sul punto, con l’espressa previsione della nomina di “un liquidatore”.
In ordine ai requisiti per nomina, accettazione, revoca, responsabilità, compenso e rendiconto, trovano applicazione, in quanto compatibili, le stesse norme previste per il fallimento. Ciò in ragione del doppio rinvio, che l’art. 19 d.l. 118/2021 opera all’art. 182 l.fall., che a sua volta rinvia agli artt.
28, 29, 37, 38, 39 e 116 l.fall.
In tema di nomina, vanno, però, affrontate due questioni, discusse nel concordato preventivo ordinario e suscettibili di una possibile soluzione differente nel concordato semplificato.
In primo luogo, è da chiedersi se l’eventuale indicazione del nominativo
del liquidatore da parte del debitore sia vincolante per il tribunale, salvo che il soggetto prescelto sia privo dei requisiti di cui all’art. 28 l.fall. Non pare che la vincolatività della indicazione, recentemente affermata dalla Suprema Corte con riferimento al concordato preventivo ordinario1, possa essere affermata anche con riferimento al concordato semplificato2 e ciò in ragione della mancata votazione dei creditori. Non essendo la proposta con l’indicazione del liquidatore sottoposta al voto dei creditori, non si può, infatti, fondare la vincolatività dell’indicazione per il tribunale sull’argo-mento secondo cui i creditori, attraverso il voto favorevole sulla proposta, avrebbero implicitamente accettato anche l’indicazione del liquidatore.
Proprio l’indubbio arretramento delle tutele e dei poteri dei creditori nel concordato semplificato consigliano di non attribuire al debitore anche la facoltà di indicazione del liquidatore, lasciando al tribunale la più ampia libertà sul punto.
In secondo luogo, si pone il problema circa la legittimità, o anche solo opportunità, di nominare l’ausiliario quale liquidatore. Le ragioni che nel concordato preventivo ordinario rendono inopportuna la nomina del com-missario giudiziale quale liquidatore, fondate sulla necessità di evitare un indebito sovrapporsi dei compiti di esecuzione e di sorveglianza sull’a-dempimento, sorreggono analoga conclusione nel concordato semplifica-to, dove l’ausiliario svolge dopo l’omologazione la stessa attività di sorve-glianza del commissario giudiziale (arg. ex art. 18, comma 8, d.l. 118/2021)3. I compiti del liquidatore, come detto, consistono nel compimento di tut-ti gli attut-ti necessari alla liquidazione del patrimonio, rispettando le modalità ed i limiti previsti nel piano di liquidazione, nel decreto di omologazione e nella legge. La liquidazione del patrimonio è funzionale alla soddisfazione dei creditori, la cui concreta attuazione è rimessa allo stesso liquidatore;
egli dovrà, pertanto, provvedere anche alla ripartizione del ricavato della liquidazione tra i creditori concordatari, o comunque a soddisfare gli stessi, secondo le previsioni della proposta omologata.
3. Le vendite
Primo e fondamentale compito del liquidatore è quello di provvedere alle vendite e, più in generale, ai trasferimenti dei beni compresi nel pa-trimonio del debitore. Alle vendite ed ai trasferimenti sono applicabili, in quanto compatibili, gli artt. da 105 a 108 ter l.fall., in forza del doppio rinvio, operato prima dall’art. 19, comma 1, d.l. 118/2021 all’art. 182 l.fall. e, poi, da quest’ultima previsione alle disposizioni richiamate in sede di fallimento.
Il liquidatore non è vincolato a forme di vendita predeterminate, poten-do procedere con le modalità che ritiene più efficaci ed efficienti. Vi sono, 1. Cass., 29 luglio 2021, n. 21815; contra, Cass., 13 settembre 2016, n. 17949.
2. In senso diverso vedi, invece, A. Farolfi, La liquidazione del patrimonio, in corso di pubblicazione in Fallimento, 2021, 4 del dattiloscritto.
3. Vedi, nello stesso senso, A. Farolfi, La liquidazione del patrimonio, cit., 6.
però, alcuni vincoli imperativi che il liquidatore deve obbligatoriamente rispettare e che definiscono il perimetro invalicabile entro il quale si può esercitare la sua autonomia. Questi vincoli sono: a) l’obbligo di preventiva stima; b) la pubblicità; c) la competitività.
La stima, che deve precedere l’avvio delle procedure di vendita ed è funzionale ad evitare che i beni vengano venduti ad un prezzo inferiore rispetto a quello che si potrebbe ragionevolmente conseguire, può essere omessa solo laddove esista già un valore di mercato oggettivo e verificabi-le, oppure per la vendita dei beni di modesto valore, nei quali il costo della stima rischierebbe di essere superiore al valore dei beni stimati.
La pubblicità va attuata con modalità e tempistiche adeguate alla tipo-logia dei beni in vendita ed al mercato di riferimento, contemperando le esigenze di celerità con la contrapposta esigenza di assicurare la massima informazione e partecipazione degli interessati
La competitività è formula ampia e che, in termini generali, si tradu-ce nell’obbligo di consentire a tutti i potenziali interessati di partecipare alla procedura di vendita in condizione di parità, attuando una selezione dell’acquirente sulla base di criteri definiti in anticipo e conoscibili da parte degli interessati. Il principale criterio di selezione è certamente rappresen-tato dal prezzo offerto, ma, in relazione a talune tipologie di beni come le aziende o rami di aziende, è possibile dare ingresso, coerentemente ai principi di sostenibilità e responsabilità sociale che innervano il dirit-to della crisi, anche a criteri diversi rispetdirit-to al prezzo (es: impegno alla prosecuzione attività per un periodo minimo di tempo; impegno alla con-servazione dei livelli occupazionali; impegno ad adeguare la produzione secondo standard più rispettosi dell’ambiente; impegno a mantenere la sede operativa nel territorio italiano per un dato periodo di tempo), a con-dizione, però, che il parametro del prezzo mantenga comunque un rilie-vo non secondario e che non sia pregiudicata la possibilità di un’effettiva comparazione tra le diverse offerte mediante la predeterminazione dei
“pesi” attribuiti ai vari criteri4.
La declinazione in concreto della competitività è rimessa alle circostan-ze del caso concreto, potendo il liquidatore decidere, di volta in volta, di fissare un termine entro il quale gli interessati devono presentare offerte irrevocabili di acquisto e disciplinando poi la successiva gara tra gli of-ferenti, oppure invitare i potenziali interessati – eventualmente all’esito dell’accesso ad una data room - a presentare manifestazioni di interesse non vincolanti e poi limitando la gara solo a costoro o ampliandola a tutti, e così via.
Anche se formalizzate con contratto e non con decreto di trasferimen-to, le vendite attuate dal liquidatore rientrano nella categoria delle vendite
“coattive”, in quanto effettuate in esecuzione di una procedura concor-suale e per attuare la garanzia patrimoniale del debitore5. Pertanto, come previsto anche dal richiamato art. 182, comma 4, l.fall., le vendite ed i tra-sferimenti attuati dal liquidatore nell’esecuzione del concordato semplifi-cato beneficiano dell’effetto purgativo: su ordine del giudice (salva diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione) avviene la cancella-zione delle iscrizioni relative ai diritti di prelacancella-zione, nonché delle trascri-zioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo.
Nel caso di vendita dell’azienda o di suoi rami, l’effetto purgativo ope-ra anche con riferimento ai debiti anteriori. In forza del richiamo opeope-rato all’art. 182 l.fall., che a sua volta rinvia all’art. 105 l.fall., trova infatti applica-zione la disposiapplica-zione prevista dall’art. 105, comma 4, l.fall., in forza della quale “salvo diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquiren-te per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedudell’acquiren-te, sorti prima del tra-sferimento”. La liberazione dai debiti anteriori vale anche con riferimento ai debiti tributari, perché, trattandosi di vendita che avviene nell’ambito di una procedura concorsuale, trova applicazione il disposto del comma 5 dell’art. 14 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472.
4. Su una più articolata esposizione di presupposti ed effetti operativi del principio di sostenibilità con riferimento alla vendita dell’azienda, sia pure con riferimento alla composizione negoziata, vedi G. D’Attorre, Il trasferimento dell’azienda nella compo-sizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it.
5. Con riferimento alle vendite nel concordato preventivo, vedi M. Fabiani, Concor-dato preventivo, in Comm. Scialoja-Branca al codice civile, Bologna, 2014, 79.
4. Segue. La competitività nei concordati “chiusi”
Tratti differenziali presenta la disciplina della liquidazione dei beni quando il piano di liquidazione comprende un’offerta da parte di un sog-getto individuato avente ad ogsog-getto il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni. Al verificarsi di un cd. “concordato chiuso” (che è facile pre-vedere non infrequente), il legislatore abbandona la strada delle offerte concorrenti, sia nella versione più rigida prevista nell’art. 163 bis l.fall., sia nella versione più flessibile prevista nell’art. 91 CCII, ma conserva comun-que, anche se in forme diverse, il principio della competitività. In presenza di un’offerta compresa nel piano di liquidazione, il liquidatore dà esecu-zione alla stessa, ma “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato”
(art. 19, comma 2, d.l. 118/2021).
Due sono le regole operative che la norma richiamata impone.
La prima regola si concreta nell’obbligo per il liquidatore, in mancanza di soluzioni migliori sul mercato, di dare esecuzione all’offerta compre-sa nel piano di liquidazione. Deve, però, trattarsi di un’offerta impegna-tiva (non di una mera manifestazione di interesse) e irrevocabile, perchè solo in presenza di questi requisiti può ritenersi esistente il vincolo per il liquidatore. Parificati alle offerte, inoltre, sono i contratti già stipulati tra l’imprenditore e il terzo, ma con effetti non immediati e subordinati all’o-mologa del concordato (es.: preliminare; contratto definitivo sottoposti a condizione; diritto di opzione)6. Quando il liquidatore dà esecuzione all’of-ferta, si applicano alla vendita gli articoli da 2919 a 2929 del codice civile (art. 19, comma 2, d.l. 118/2021), così precisandosi che trattasi comunque di vendite coattive.
La seconda regola si declina nel dovere per il liquidatore, prima di dare esecuzione all’offerta, di verificare l’assenza di soluzioni migliori sul mer-cato. Proprio in relazione a questa seconda regola si addensano i principali problemi interpretativi, dovendosi individuare il corretto significato nor-mativo ed i riflessi operativi della formula “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato”. E’ chiara la volontà del legislatore di deformalizzare l’attività del liquidatore, sciogliendola da vincoli predeterminati e forme prestabilite, che potrebbero essere di ostacolo alla celerità della procedu-ra, ma altrettanto netta è la volontà di assicurare, comunque, una forma di apertura al mercato, attraverso la ricerca di potenziali interessati all’acqui-sto del bene oggetto dell’offerta irrevocabile compresa nel piano di liqui-dazione. Varie possono essere le attività attraverso le quali questa verifica può essere attuata dal liquidatore, che dovranno essere opportunamente modulate in ragione delle effettive esigenze e necessità che la singola situazione impone, potendo spaziare da modalità più procedimentalizzate (es: invito a formulare offerte migliorative con apertura di data room; inca-rico conferito a soggetti specializzati per ricercare offerte migliorative) a modalità più snelle (es: pubblicazione di un invito a formulare manifesta-zioni di interesse). Sicuramente, laddove terzi soggetti abbiano presentato offerte irrevocabili o, quantomeno, manifestazioni di interesse, il liquida-tore non potrà trascurare le stesse, ma verificarne serietà e convenienza ai fini di una valutazione comparativa con l’offerta compresa nel piano.
Quale che sia il modo in cui la ricerca di soluzioni migliori sul mercato si declinerà, il liquidatore dovrà avere cura di documentare la stessa, atteso che essa costituisce condizione di legittimità del suo agire.
Alla possibile varietà di modi attraverso i quali verificare la presenza o l’assenza di soluzioni migliori sul mercato corrisponde analoga varietà nelle modalità attraverso le quali, in caso di formalizzazione di concreto interesse da parte di terzi, dovrà essere assicurata la competizione tra l’o-riginario offerte ed i terzi interessati. Non vi è dubbio, infatti, che, in pre-senza di concreto interesse da parte di terzi, il liquidatore dovrà assicurare una reale competizione; ciò salvo che ritenga le manifestazioni di interes-se o le offerte di terzi non attendibili, non potendo rallentare il processo di liquidazione in mancanza di alternative credibili. Sui criteri attraverso i 6. In questo senso, con riferimento al perimetro oggettivo del campo di applicazio-ne delle offerte concorrenti applicazio-nel concordato preventivo, vedi, tra gli altri, M. Aiello, La competitività nel concordato preventivo, Torino, 2019, 184 ss.
quali procedere alla selezione nel caso di pluralità di interessati, si rinvia a quanto sopra esposto.
Quando il piano di liquidazione prevede che l’offerta da parte di un sog-getto individuato avente ad ogsog-getto il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni debba essere accettata prima della omologazione, all’offerta dà esecuzione l’ausiliario, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mer-cato, previa autorizzazione del tribunale (art. 19, comma 3, d.l. 118/2021).
5. Gli altri compiti del liquidatore
Si è detto che il liquidatore deve procedere, oltre che alle vendite, anche ad esercitare, o se pendente, proseguire ogni azione diretta al recupero e migliore valorizzazione dell’attivo (es: incasso crediti; esercizio azioni recu-peratorie o risarcitorie, transazioni, ecc.).
In funzione strumentale ai compiti attribuiti, al liquidatore compete, come nel concordato preventivo ordinario, anche la legittimazione pro-cessuale attiva e passiva, ma limitata alle sole controversie relative a que-stioni liquidatorie di beni destinati ai creditori e distributive del ricavato;
nelle altre controversie, compresi i giudizi di accertamento delle ragioni di credito e pagamento dei relativi debiti, ancorchè influenti sul riparto che segue le operazioni di liquidazione, la legittimazione processuale resta in capo al debitore.
Compito del liquidatore è anche quello di procedere alla ripartizione dell’attivo o, meglio, all’attuazione delle modalità satisfattive dei creditori secondo quanto previsto nella proposta omologata. I pagamenti e le altre modalità attuative devono avvenire sulla base di periodici piani di riparto predisposti liquidatore, nel quale vengono pagati o comunque soddisfatti i creditori in conformità a quanto previsto nella proposta di concordato.
In ordine ai piani di riparto è, comunque, opportuna una precisazione, ad evitare possibili equivoci generati dall’uso di una terminologia evocati-va di una diversa disciplina.
Nel concordato semplificato manca una fase di accertamento del pas-sivo e, a differenza del concordato preventivo ordinario, manca anche una fase di accertamento del giudice delegato sui crediti anche soli fini della votazione. Vi è, quindi, una radicale differenza rispetto a quanto avviene nel fallimento, ove la fase di ripartizione è meramente esecutiva rispetto alle risultanze dello stato passivo, essendo nel fallimento preclusa ogni ulteriore valutazione sull’esistenza del credito, sulla sua entità e sull’esi-stenza di eventuali cause di prelazione, salva la sola possibilità di far valere fatti estintivi sopravvenuti7.
La mancanza del concorso formale e di una verifica dello stato passi-vo si riflette inevitabilmente sulla natura dei riparti in sede concordataria.
Premesso che le norme in materia di concordato semplificato, così come quelle in tema di concordato preventivo, non fanno esplicitamente rife-rimento ai piani di riparto, se proprio di riparto vuole parlarsi anche nel concordato va precisato che esso rappresenta strumento esecutivo non già delle risultanze dello stato passivo (che, come detto, manca), quan-to piutquan-tosquan-to della proposta di concordaquan-to omologata, rappresentando il momento nel quale si procede alla soddisfazione dei creditori secondo le modalità e le tempistiche previste nella proposta presentata dal debitore ed omologata dal tribunale8. Oltre che delle previsioni della proposta, il piano di riparto deve tenere conto, come ovvio, anche degli esiti dei giudizi ordinari proposti da creditori su ammontare e rango dei crediti, nonché di eventuali diverse valutazioni operate dal liquidatore rispetto ad appo-stazioni di crediti avvenuti in sede di proposta. In ragione di ciò, il riparto concordatario rappresenta un mezzo per dare concreta attuazione sia alla proposta di concordato, sia alle risultanze “sopravvenute” emerse nella fase esecutiva in relazione alla composizione della debitoria9.
7. Cfr., tra le molte, Cass. 14 gennaio 2016, n. 525; Cass., 6 agosto 2015, n. 16553.
8. Vedi, sul rapporto tra proposta, piano e fase esecutiva del concordato preventivo, M. Fabiani, Fallimento e concordato preventivo, cit., 712.
9. Con riferimento al concordato preventivo, sia consentito il richiamo a G. D’Attor-re, Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2021, 141.
Pur in mancanza di una puntuale disciplina legislativa, deve, inoltre, rite-nersi che anche nel concordato semplificato il liquidatore giudiziale debba procedere agli opportuni accantonamenti nella fase dei riparti.
6. Segue. L’esercizio delle azioni di responsabilità
Un esame specifico richiede il profilo della legittimazione all’esercizio delle azioni di responsabilità, che presenti alcune differenze rispetto al concordato preventivo ordinario.
Si è visto sopra che il liquidatore ha il compito non solo di vendere, o comunque disporre dei beni rientranti nel patrimonio dell’imprenditore ed oggetto della proposta concordataria, ma anche di esercitare ogni azione risarcitoria e/o recuperatoria volta recuperare un attivo, anche se poten-ziale, facente parte del patrimonio messo a disposizione dei creditori. Il potere del liquidatore di gestire e disporre dei diritti ceduti del debitore in concordato comprende anche la legittimazione ad agire in giudizio per far valere i detti crediti, compresi quelli risarcitori, mediante l’accertamento e la successiva condanna al pagamento.
Tra questi crediti risarcitori rientra, nel caso di impresa in forma socie-taria, anche quello eventuale nei confronti di eventuali amministratori e sindaci per eventuali responsabilità di questi ultimi, con la conseguenza che il liquidatore diventa legittimato anche ad esercitare l’azione sociale di responsabilità.
È noto il dibattitto, nel vigore della legge fallimentare, in ordine alla le-gittimazione del liquidatore ad esercitare l’azione sociale di responsabilità anche nel caso in cui la proposta di concordato non preveda espressa-mente la cessione ai creditori della stessa ed in ordine alla necessità di una autorizzazione dell’organo sociale a ciò deputato perché il liquidatore possa agire in giudizio con l’azione sociale di responsabilità10; nota è an-che la soluzione netta adottata dal CCII con l’art. 115, comma 2, in forza del quale “il liquidatore esercita, oppure, se pendente, prosegue l’azione sociale di responsabilità. Ogni patto contrario o ogni diversa previsione contenuti nella proposta o nel piano sono inopponibili al liquidatore e ai creditori sociali”.
Nel concordato semplificato non paiono ammissibili proposte con previsione di cessione solo parziale dei beni ai creditori. Quale che sia la soluzione che si preferisca con riferimento al concordato preventivo, la
Nel concordato semplificato non paiono ammissibili proposte con previsione di cessione solo parziale dei beni ai creditori. Quale che sia la soluzione che si preferisca con riferimento al concordato preventivo, la