Il catalogo di restrizioni disciplinato dal comma 2-quater: considera- considera-zioni generali

Contestualmente alla stabilizzazione del “carcere duro”, la novella del 2002 è intervenuta in modo assai importante sulla disciplina dell'istituto con l'o-biettivo «di dare contenuto ai vincoli ed alle limitazioni che ne costituiscono la so-stanza»10. In questa direzione, il legislatore ha introdotto nel corpo dell'art. 41-bis ord. penit. il comma 2-quater al quale è stato attribuito il compito di predetermi-nare ex lege le singole misure restrittive, sottraendole con ciò alla discrezionalità del Guardasigilli11. A tal fine si è «attinto a piene mani» dalle indicazioni fornite in

(8) Così Corte cost., sent. 5 dicembre 1997, n. 376, in www.giurcost.org. (9) Così Corte cost., sent. 18 ottobre 1996, n. 351, cit.

(10) Così Senato della Repubblica. XIV Legislatura. Relazione al disegno di legge recante

«Mo-difica degli articoli 4-bis e 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di trattamento pe-nitenziario», stampato n. 1487, p. 2, reperibile al sito www.senato.it.

(11) In merito a ciò A. DI GIOVANNI, Il “carcere duro” alla prova dei fatti. Una riforma nel

«oc-alcune circolari12 e si è sostanzialmente “codificato”, non senza rilevanti modifi-che, il contenuto tipico dei decreti ministeriali sino ad allora emanati in applica-zione del “vecchio” secondo comma13. Quel che ne è scaturito è un lungo catalogo di prescrizioni – dalla lettera a) alla lettera f) – che, alla medesima stregua di quanto avveniva nel periodo ante riforma, incidono sia sul piano della socialità in-terna che su quello dei rapporti con l'esterno.

L'intervento normativo del 2002 è stato, peraltro, dichiaratamente orientato al rispetto dei limiti tracciati dalle pronunce della Corte costituzionale sopra ricor-date14. In questo senso va letta l'introduzione dell'ultimo periodo del secondo com-ma ove si precisa che «la sospensione [delle regole trattamentali e degli istituti pe-nitenziari] comporta le restrizioni necessarie per il soddisfacimento delle [esigen-ze di ordine e sicurezza pubblica] e per impedire i collegamenti con l'associazio-ne» criminale, terroristica o eversiva15. Tale statuizione, lungi dal rappresentare soltanto una mera “dichiarazione di intenti”, esplica la funzione di “controlimite” a presidio dei diritti riconosciuti dall'ordinamento ai soggetti in vinculis, preclu-dendo l'adozione di misure che non trovino giustificazione negli obiettivi cui la di-sciplina extra ordinem ottempera. Nondimeno, atteso che il catalogo di cui al comma 2-quater dovrebbe costituire una garanzia per il detenuto contro disposi-corre dare atto della volontà e dello sforzo compiuto dal legislatore per dare forma e contenuto ad un istituto che fino ad oggi si presentava con larghi margini di elasticità interpretativa».

(12) In questi termini D. PETRINI, op. cit., p. 247.

(13) Sul punto cfr. L. CESARIS, sub art. 41-bis ord. penit., in F. DELLA CASA, G. GIOSTRA,

Ordi-namento penitenziario commentato, (a cura di F. DELLA CASA), Padova, 2015, p. 459; S. ARDITA, Il

nuovo regime dell'art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario, in Cass. pen., 2003, p. 14; ID., Il

re-gime detentivo speciale, cit., p. 96; A. BERNASCONI, L'emergenza diviene norma: un ambíto e

di-scutibile traguardo per il regime ex art. 41-bis comma 2 ord. penit., in G. DI CHIARA (a cura di), Il

processo penale tra politiche della sicurezza e nuovi garantismi, Torino, 2003, p. 301 e s.

(14) S. ARDITA, Il nuovo regime dell'art. 41-bis, cit., p. 14; ID., Il regime detentivo speciale, cit., p. 97 e s.; L. BRESCIANI, Sulle istanze per revocare i provvedimenti. L'ombra del «silenzio-diniego»

ministeriale, in Guida dir., 2003, f. 1, p. 36; R. DEL COCO, La sicurezza e la disciplina

penitenzia-ria, in P. CORSO (a cura di), Manuale della esecuzione penitenziaria, Milano, 2013, p. 205. La volontà del legislatore di adeguarsi alle statuizioni della Consulta intervenute in tema di regime de -tentivo speciale è stata peraltro espressa nella relazione al disegno di legge relativo alla riforma del 2002 mediante la quale, infatti, «si è inteso procedere ad una ristrutturazione complessiva dell'isti -tuto orientata al rispetto dei limiti individuati dalle decisioni della Corte costituzionale». In questi termini Senato della Repubblica. XIV legislatura. Relazione al disegno di legge recante «Modifica

degli articoli 4-bis e 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di trattamento peniten-ziario», cit., p. 2.

(15) Con questa statuizione si è “codificato” il limite interno delineato dalla Corte costituziona-le. V., per tutte, Corte cost., sent. 5 dicembre 1997, n. 376, cit.

zioni arbitrarie, meritano di essere condivise le voci dottrinali che contestano alla novella in argomento il fatto di non aver espressamente previsto «uno “zoccolo duro” di posizioni soggettive […] intangibili»16, sottratte cioè al potere ablatorio del Ministro, al pari di quanto avviene, ai sensi dell'art. 14-quater ord. penit., con riferimento al regime di sorveglianza particolare. Una simile omissione acquista un peso rilevante giacché non tutte le restrizioni vengono disciplinate in maniera sufficientemente dettagliata da non lasciare all'organo amministrativo lo spazio per residuali “margini di manovra”.

La legge 15 luglio 2009 n. 94 ha riformato in peius il comma 2-quater del-l'art. 41-bis ord. penit., da un lato, prevedendo nuove misure restrittive ed ina-sprendo parte di quelle già contemplate dall'originaria formulazione; dall'altro, “blindando” il contenuto del decreto ministeriale. Sotto quest'ultimo profilo – del primo si darà conto nei singolo paragrafi – il legislatore ha, infatti, modificato il tenore letterale dell'incipit del suddetto comma 2-quater ove ad introdurre il nove-ro delle prescrizioni adottabili è ora il seguente periodo: «la sospensione delle re-gole di trattamento e degli istituti di cui al comma 2 prevede...». Come è stato messo in evidenza in dottrina, l'utilizzo del verbo «prevede» in luogo della prece-dente forma servile «può comportare» ha fortemente ridotto la discrezionalità del-l'amministrazione la quale è, pertanto, tenuta ad applicare cumulativamente tutte le misure disciplinate dallo stesso articolo, senza la possibilità di modulare diver-samente il contenuto del regime speciale17.

(16) Così D. PETRINI, op. cit., p. 247. Nella stessa direzione cfr. L. CESARIS, sub art. 41-bis ord.

penit., 2015, cit., p. 457; L. BRESCIANI, op. cit., p. 36.

(17) Per queste considerazioni cfr. L. CESARIS, sub art. 41-bis ord. penit., 2015, cit., p. 459; M. F. CORTESI, L'inasprimento del trattamento penitenziario, in Dir. pen. proc., 2009, p. 1083 e s.; R. DEL COCO, op. cit., p. 205; A. DELLA BELLA, Il regime detentivo speciale di cui all’art. 41-bis ord.

penit., in S. CORBETTA, A. DELLA BELLA, G. L. GATTA (a cura di), Sistema penale e “sicurezza

pub-blica”: le riforme del 2009. L. 15 luglio 2009, n. 94 e d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, conv. con mo-dif., dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, Milano, 2009, 458; P. CORVI, Trattamento penitenziario e

cri-minalità organizzata, Padova, 2010, p. 152 e s.; M. F. CORTESI, Il nuovo regime di detenzione

dif-ferenziato ai sensi dell'art. 41-bis L. N. 354/1975, in F. RAMACCI, G. SPANGHER (a cura di), Il

siste-ma della sicurezza pubblica. Commento alla legge 15 luglio 2009, n. 94 (disciplina in siste-materi di si-curezza pubblica), aggiornato dalle novità introdotte dalla “Legge finanziaria 2010”, dal d.l. 4 febbraio 2010, n. 4 e dal Protocollo “mille occhi sulle città” dell'11 febbraio 2010, Milano, 2010,

p. 913; C. FIORIO, La stabilizzazione delle “carceri-fortezza”: modifiche in tema di ordinamento

penitenziario, in O. MAZZA, F. VIGANÒ (a cura di), Il “pacchetto sicurezza” 2009 (Commento al

d.l. 23 febbraio 2009, n. 11 conv. in legge 23 aprile 2009, n. 38 e alla legge 15 luglio 2009, n. 94),

La riscrittura della disposizione de qua ha risolto per tabulas la querelle interpretativa sorta durante la vigenza del vecchio comma 2-quater18 con l'obietti-vo di uniformare il trattamento dei detenuti al 41-bis secondo un unico rigido pa-radigma giacché un'applicazione differenziata dell'istituto consentirebbe a coloro che sono sottoposti alle restrizioni più severe di eluderle avvalendosi dell'interme-diazione di coloro ai quali, invece, sono concesse maggiori occasioni di contatto con l'esterno19. D'altronde, come evidenziato da una parte della dottrina, le norme a carattere preventivo – a differenza di quelle sanzionatorie, le quali impongono una dosimetria della pena – non sono suscettibili di essere adattate soggettivamen-te né in relazione all'entità del fatto che ha cagionato la desoggettivamen-tenzione, né in rapporto alla personalità del detenuto20: donde la “standardizzazione” del regime speciale mediante la rigida predeterminazione delle misure adottabili, a cui si accompagna, come vedremo nei successivi capitoli, la soppressione del potere del tribunale di sorveglianza di annullare parzialmente i decreti ministeriali modificando le limitazio-ni ritenute incongrue rispetto alle esigenze di prevenzione cui adempie il “carcere duro”21.

La scelta di cristallizzare il contenuto del provvedimento ha, tuttavia, su-scitato tra gli interpreti non poche perplessità giacché l'attuale formulazione non permette di tenere conto della “varietà del concreto” dovendosi, invero, disporre le medesime prescrizioni pur in presenza di gradazioni più o meno sfumate di peri-colosità22. Ciò induce a ritenere violato il principio del finalismo rieducativo della in G. DE FRANCESCO, A. GARGANI, D. MANZIONE, A. PERTICI (a cura di), Commentario al

“pacchet-to sicurezza” l. 15 luglio 2009 n. 94, Torino, 2011, p. 290.

(18) Secondo S. ARDITA, La riforma dell'art. 41-bis ord. penit. alla prova dei fatti, in Cass. pen., 2004, p. 728 l'espressione «può comportare» andava intesa nel senso di conferire all'amministra-zione «il potere» di dare attuaall'amministra-zione all'elenco delle limitazioni rigidamente inteso. Contra, A. BERNASCONI, op. cit., p. 307 a detta del quale il catalogo di cui all'art. 41-bis comma 2-quater ord. penit. sarebbe stato «un catalogo, dal quale il provvedimento applicativo «può» attingere». In que-st'ultima direzione v. anche L. CESARIS, sub art. 41-bis ord. penit., in V. GREVI, G. GIOSTRA, F. DELLA CASA (a cura di), Ordinamento penitenziario: commento articolo per articolo, Padova, 2006, p. 430.

(19) In questo senso A. DELLA BELLA, op. cit., p. 458. Sull'importanza dell'uniformità di tratta-mento v., ampiamente, S. ARDITA, La riforma dell'art. 41-bis, cit., p. 728.

(20) S. ARDITA, Il regime detentivo speciale, cit., p. 86.

(21) Per questa considerazione v. A. DELLA BELLA, op. cit., p. 458 e s.

(22) G. M. NAPOLI, Dal principio alle regole: la proporzionalità come indefettibile criterio

pena, atteso che non è ora possibile adattare l'istituto alle esigenze del sottoposto, nonché il principio di non colpevolezza e di uguaglianza, dato che indagati, impu-tati e condannati finiscono per essere tratimpu-tati allo stesso modo23. Cionondimeno, è bene precisare come, nel singolo caso di specie, di fronte ad “accadimenti proble-matici” che fuoriescono dalla normalità delle ipotesi sulle quali la disciplina legi-slativa è stata calibrata, possa procedersi ad una diversa configurazione del conte-nuto del decreto ministeriale, disapplicando quelle restrizioni che, in considerazio-ne delle peculiarità della vicenda, si rivelino lesive di un diritto fondamentale del detenuto consacrato dalla Costituzione ovvero dalla Convenzione europea dei di-ritti dell'uomo24. In questo senso, infatti, non di rado «l'amministrazione si è spin-ta, con esercizio di potestà discrezionale, a modulare i severi limiti del regime spe-ciale in nome di esigenze umanitarie, accordando deroghe temporanee ed eccezio-nali al rispetto di alcune previsioni normative vincolate (e vincolanti)»25.

3. Gli accorgimenti di natura logistica e custodiale imposti dal regime