Le condizioni di contesto necessarie per realizzare le garanzie

Nel precedente paragrafo ci siamo limitati a considerare, in linea generale, le possibili variabili di mediazione rispetto alle norme che ne regolano il funzionamento ed in relazione agli altri strumenti di risoluzione del contenzioso previsti nel nostro ordinamento. E’ ora opportuna una breve ricognizione delle condizioni di funzionamento della mediazione all’interno del singolo contesto di riferimento, rinviando al capitolo V per la specifica disamina degli aspetti critici della normativa e della prassi rispetto al contenzioso medico-sanitario.

Lo spazio della conciliazione in settori che coinvolgono interessi sensibili deve rispettare determinate condizioni di contesto e realizzare determinate garanzie. Si è già osservato che la possibilità di realizzare una mediazione di tipo normativo (638), che possa essere applicata anche a controversie relative a rapporti caratterizzati da particolari esigenze di tutela, è possibile quanto più la collocazione del tentativo di conciliazione sia prossima al contesto giudiziario. Ciò non significa, però, limitare questa possibilità alla sola conciliazione giudiziale o davanti a un conciliatore nominato dal giudice (ad esempio nell’art. 696 bis c.p.c.). E’ possibile estendere tale possibilità anche alla conciliazione stragiudiziale, valorizzando in modo positivo i punti di raccordo col processo, che la rendono così prossima ad esso. Il riferimento al contesto giuridico potrebbe dirsi assicurato, infatti, già dalla presenza obbligatoria degli avvocati, sia prima dell’avvio della mediazione che nel corso della stessa (639).

Si è già chiarito come la previsione legislativa o regolamentare di proposte o suggerimenti da parte

(637_{) CUOMO ULLOA, La conciliazione, p. 460 nota 147, che però già evidenziava che possono ammettersi mediazioni}

stragiudiziali gestiti da un’organo paragiurisdizionale di controllo e attuazione del diritto (ad esempio presso la Consob o alle procedure presso gli ispettorati del lavoro), quindi in sostanza dipende molto dal tipo di organo stragiudiziale. (638_{) che funzioni secondo il modello educativo o attuativo, garantendo in misura più o meno intensa la valutazione delle}

norme giuridiche: CUOMO ULLOA, La conciliazione, p. 462 nota 150.

(639_{) Sull’importanza del ruolo dell’avvocato sia prima che durante la conciliazione v. UZQUEDA, Il ruolo degli avvocati}

nella conciliazione, in La risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dll’avvocatura, a cura di Alpa-Danovi, Milano, 2004, p. 227 ss.; nell’originario impianto del d.lgs. n. 28 del 2010: DANOVI, Mediazione, processo e ruolo dell’avvocato, in Giusto proc. civ., 2011, p. 1045 ss.; sul ruolo dell’avvocato dopo la riforma del 2013 v. DE VENTURA,

135 del mediatore fornisca, a sua volta, un’ulteriore condizione, consentendo alle parti di avere consapevolezza del contesto giuridico di riferimento. E’ innegabile che la previsione di tali poteri possa provocare un irrigidimento della procedura, per questo sono necessarie alcune cautele: diventa essenziale, cioè, garantire, oltre alla qualità e competenza del mediatore, anche la sua imparzialità e neutralità. Inoltre, quando l’esercizio del potere di indirizzo o di attuazione normativa fluisce nella proposta si aggiunge il rischio delle sanzioni previste dall’art. 13. Tale norma, sebbene molto discussa, può essere valorizzata come strumento capace di agevolare il ruolo di indirizzo del mediatore, ma, al contempo, anche come monito di estrema cautela e ponderazione nell’uso della proposta (640). Come precisato, infatti, anche in ambito sanitario non sempre è necessario adottare una mediazione di tipo attuativo: in alcuni casi è sufficiente un approccio creativo (quando è necessario riallacciare un rapporto di fiducia tra paziente e medico o struttura, perché la controversia origina da una cattiva comunicazione o da un problematico rapporto relazionale) o formativo (nelle ipotesi di violazione del consenso informato, ma con esiti non particolarmente nefasti per il paziente). Spetta dunque all’Organismo modulare la selezione del mediatore e la procedura in relazione alle esigenze del singolo caso concreto.

Una generale considerazione positiva dei meccanismi sanzionatori relazionati alle mediazioni normative riguarda l’incisività nei confronti dei comportamenti abusivi: l’inefficienza del sistema giudiziario è un fattore che ostacola il buon funzionamento delle mediazioni normative (come, del resto, della mediazione in generale), così la minaccia della sanzione può invece favorire la spontanea cooperazione del convenuto, riducendo la convenienza economica della pendenza del processo a scopo dilatorio (641). Nelle controversie sanitarie, per il vero, nel caso in cui la documentazione o l’indagine medico-legale riveli un fondamento di responsabilità, è il paziente a subire l’efficacia deterrente della sanzione, poiché nel successivo processo egli, pur avendo elevate possibilità di uscirne vittorioso, potrebbe ciononostante vedersi condannato ai sensi dell’art. 13, comma 1°, d.lgs. n. 28 del 2010 (642). In quest’ottica, è possibile apprezzare tale norma in funzione di riequilibrio della relazione giuridica tra paziente e sanitario. Peraltro, la preoccupazione che il paziente sia indotto ad accettare proposte inique per il solo timore delle possibili conseguenze negative del suo rifiuto, è attenuata dalla presenza necessaria dell’avvocato richiesta dalla riforma del 2013, ma anche dalla maggiore responsabilizzazione del mediatore che, come vedremo, caratterizza questo genere di controversie.

Sul fronte della selezione del conciliatore, è assolutamente necessario l’intervento di un mediatore dotato di competenze giuridiche e tecnico-scientifiche. Come già rilevato, tale condizione è richiesta sia in ambito endoprocessuale, dove il consulente tecnico-conciliatore deve possedere adeguate competenze medico-legali, ma è altresì importante in ambito extraprocessuale. E’ noto come la legge non imponga particolari criteri di selezione dei mediatori, o quantomeno non richieda una preparazione giuridica. Tale lacuna può e deve essere colmata dai singoli organismi di mediazione (643) e, come vedremo, costituisce uno dei principali argomenti per la scelta di uno

(640_{) LUPOI, Rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile, cit., § 7, evidenzia che il 1° comma trova una}

scarsa applicazione, a differenza del 2°, proprio perché di norma il mediatore non è in condizione di formulare proposte esattamente sovrapponibili alla sentenza.

(641_{) CUOMO ULLOA, La conciliazione, p. 463.}

(642_{) Tale circostanza è quasi certa nel caso di lesioni micro-permanenti, la cui liquidazione avviene sulla base dei rigidi}

criteri dell’art. 138 C.a.p., mentre solo probabile per le macro, che vengono liquidate in base alle più flessibili tabelle milanesi.

(643_{) Significativo è il protocollo organizzativo del dell’organismo istituito presso il consiglio dell’Ordine degli}

136 schema di conciliazione affidato ad un organo specializzato, possibilmente collegiale, e avente natura pubblicistica (644). La presenza di un mediatore non giurista, infatti, pur non precludendo in assoluto la realizzazione di mediazioni di tipo normativo, dovrebbe imporre l’intervento di ulteriori condizioni, come la presenza necessaria degli avvocati e l’intervento preventivo o successivo di un altro soggetto, ad esempio in veste di co-mediatore, che valuti il quadro giuridico informandone le parti, ed eventualmente definisca ex ante o controlli ex post il contenuto dell’accordo.

3. La disponibilità del diritto come limite generale degli a.d.r. methods e in particolare della