La disponibilità del diritto come limite generale degli a.d.r methods e in particolare della mediazione.

Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie sono accomunati dal limite oggettivo della disponibilità dei diritti su cui verte la controversia (645), ai sensi sia della normativa europea che di quella nazionale, ossia quei diritti di cui il titolare può disfarsi, trasferendoli ad altri o rinunziandovi. Non vi è una nozione unitaria e condivisa di diritti indisponibili, ma una possibile lettura è quella che li assimila ai diritti irrinunciabili, cui appartengono i diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 cost. e i c.d. diritti personalissimi (646). Dal punto di vista pratico, un sicuro indice di indisponibilità del diritto è costituito dall’intervento necessario del Pubblico Ministero nella relativa controversia, ex art. 70 c.p.c. Tuttavia, le controversie in cui è parte necessaria il P.M. non esauriscono il novero delle controversie relative a diritti indisponibili, ma ne costituiscono soltanto una species del più ampio genus (647). La disponibilità del diritto va osservata anche da un punto di vista soggettivo, ed in questa prospettiva rileva la nozione evocata dall’art. 1966 c.c. nell’ambito della transazione, che attiene alla legittimazione a disporre del diritto controverso. Tuttavia, si è autorevolmente sostenuto che la conciliazione ha uno spazio più ampio della transazione, e che quindi può essere utilizzata anche per risolvere controversie vertenti su diritti non transigibili (648). L’individuazione dell’estensione di tale limite delle a.d.r.., infatti, implica la circoscrizione del concetto di indisponibilità, considerato che nel nostro ordinamento essa rappresenta un’eccezione alla regola generale della disponibilità. Si tratta di un tema particolarmente delicato, che richiederebbe una premessa teorica molto più sostanziosa per dissipare i dubbi generati dalla sovrapposizione con i concetti di inderogabilità ed imperatività della normativa. Nell’economia del presente discorso, è necessario soltanto chiarire che la nozione di diritto indisponibile non può

altrettanto specializzati, ammettendo una composizione collegiale delle controversie di valore superiore a 25.000 euro, formata da un giurista e da un consulente medico-legale che siano formati anche come mediatori, e prevedendo una composizione monocratica per le liti di valore inferiore ma con la possibilità di chiedere l’ausilio di un altro mediatore in base alla natura delle questioni (in www.conciliazionefirenze.it).

(644_{) V. infra capitolo V, dove si evidenzia che sono le regioni gli enti interessati alla predisposizione di servizi di}

conciliazione, le quali dovrebbero farlo attraverso la creazione di organismi specializzati e indipendenti.

(645_{) Parte della dottrina ritiene che tale aspetto accomuni transazione, mediazione e arbitrato, sebbene i confini della}

questione siano discussi, per le linee essenziali del dibattito si rinvia a VERDE, Lineamenti di diritto dell’arbitrato,

Napoli, 2006, il quale propende per una risposta affermativa.

(646_{) FRANCARIO, Indisponibilità (vincoli di), in Enc. Giur., Roma, 1989, XVI, p. 1.}

(647_{) GALLETTO, Il modello italiano di conciliazione giudiziale in materia civile, Milano, 2010, p. 54.}

(648_{) CUOMO ULLOA, La conciliazione, cit., p. 470 ss. evidenzia come l’inderogabilità della normativa esclude la}

transigibilità, ma non la possibilità di ricorrere a procedure di conciliazione, come avviene ad esempio nella materia del consumo, pur precisando, con riferimento alla materia laburistica, che gli accordi raggiunti in quelle sedi dovrebbero essere rispettosi della normativa inderogabile; a proposito dell'art. 1966, comma 2°, c.c. v. MOSCARINI-CORBO, voce

137 essere sovrapposta ne a quella di norma inderogabile ne a quella di norma imperativa (649). Tant’è che, da un lato, il d.lgs. n. 28 del 2010 ha imposto il limite della indisponibilità del diritto, dall’altro ha comunque permesso la mediabilità delle controversie che sono assoggettate a normativa imperativa o inderogabile: in tali casi il diritto è disponibile, ma pure nella disponibilità, la sua disciplina è vincolata all’osservanza di talune regole di legge (650_{). Il legislatore, però, non ha}

affrontato il problema legato al rapporto tra indisponibilità del diritto ed inderogabilità o imperatività della normativa nel contesto della mediazione, e sebbene non sia questa la sede per approfondire tali nozioni (651), sono opportune alcune considerazioni che torneranno utili anche all’indagine sulla natura dell'organo di conciliazione e sulle modalità procedurali da questo seguìte per favorire l'accordo delle parti, nonché alla verifica dei poteri di controllo da riconoscere al mediatore sul contenuto dell'accordo (652).

La circostanza che la controversia risulti disciplinata da norme imperative, si è detto, non è di ostacolo alla sua sottoponibilità ad un procedimento di mediazione, ma impone solo che il contenuto dell’accordo non contrasti con esse ed impone, altresì, al mediatore di formulare la propria eventuale proposta nel rispetto delle stesse (653). Parzialmente diverso è il discorso con riferimento all’inderogabilità della normativa: l’esigenza alla base della sua predisposizione nasce di regola dalla necessità di correggere, nello svolgimento e nella regolamentazione del rapporto, lo squilibrio tra le posizioni delle parti, tutelando quella più debole (654). Il mediatore non è vincolato a tale normativa quando l’accordo può prescindere da essa, al contrario del giudice e dell’arbitro, ma è opportuno che egli ne sia a conoscenza, costituendo un’arma a sua disposizione per gestire con equilibrio il tavolo delle trattative e per riconoscere quale sia il giusto valore da dare alle rinunce a cui una parte può andare incontro. Tale conclusione si pone evidentemente in linea con l’analisi dei modelli effettuata nel paragrafo precedente. La ratio del distinguo è in altri termini la conferma della distanza che separa le norme imperative da quelle inderogabili: mentre queste ultime sono poste a presidio di interessi relativi dei singoli e puntano ad assicurare a taluni soggetti una migliore tutela sul piano sostanziale, per la posizione di squilibrio contrattuale in cui versano, le norme imperative (ordine pubblico e buon costume) sono poste nell’interesse generale dell’ordinamento, e quindi sono parte integrante dei principi generali di quest’ultimo (655_{). Certo, la materia dei contratti}

(649_{) Su questi aspetti v. l’approfondimento di RUSSO, Norma imperativa, norma cogente, norma inderogabile, norma}

indispensabile, norma dispositiva, norma suppletiva, in Riv. dir. civ., 2001, p. 573 ss.

(650_{) Sul venire meno di un’incompatibilità assoluta tra diritti indisponibili e conciliazione, con particolare riferimento al}

rapporto di lavoro v. BORGHESI, Conciliazione, norme inderogabili e diritti indisponibili, in Riv. Trim. dir. proc. civ.,

2009, I, p. 121 ss.

(651) Sul rapporto con i diritti indisponibili V. RUSSO, Norma imperativa, cit., p. 573 ss.; si rinvia anche agli ampi studi della dottrina giuslavoristica: DE LUCA TAMAJO, La norma inderogabile nel diritto del lavoro, Napoli, 1976, passim; si v. altresì, di recente, NOVELLA, L'inderogabilità nel diritto del lavoro, Milano, 2009,p. 246 ss., per un ampio esame del

rapporto tra norme inderogabili e diritti indisponibili.

(652_{) La cui importanza è sottolineata da BORGHESI, Conciliazione, norme inderogabili e diritti indisponibili, cit., p. 121}

ss.

(653_{) L’accordo che si ponesse in contrasto non poteva essere omologato ai sensi della originaria formulazione dell’art.}

12, comma 1°, d.lgs. n. 28 del 2010: GALLETTO, Il modello italiano di conciliazione giudiziale in materia civile,

Milano, 2010, pp. 53-54; come si osserverà in seguito (v. infra cap. V) la stessa osservazione risulta valida anche alla luce della nuova formulazione della norma, introdotta dal c.d. decreto del fare, ed anzi a fortiori l’eventualità di un mancato controllo giudiziale ai fini dell’efficacia esecutiva, rende ancora più pregnante il controllo da parte del mediatore; l’osservazione è confermata anche dall’invariato contenuto dell’art. 14, comma 2°, let. c).

(654) TISCINI, La mediazione civile e commerciale, cit., p 22.

(655_{) Così TISCINI, La mediazione civile commerciale, cit., p. 23: <<Se quindi il mediatore non necessariamente è tenuto}

all’applicazione della normativa inderogabile- quando l’accordo può prescindere da essa, in quanto destinato a muoversi su soluzioni autonome del conflitto- egli è sicuramente assoggettato (nella conduzione verso l’accordo e ancor più nella

138 e delle obbligazioni è tipicamente di natura dispositiva, così come quella relativa alla responsabilità, ma quando essa incide su diritti costituzionalmente garantiti, come appunto il diritto alla salute, viene in gioco il concetto di ordine pubblico, in quanto la normativa posta a sua protezione può dirsi posta a tutela di interessi generali (656).

Risulta di estrema importanza definire il concetto di norma imperativa per il particolare rilievo che essa assume rispetto al concetto di disponibilità del diritto: la natura generalmente dispositiva delle norme civili, che rivela il potente ruolo dell’autonomia privata nel nostro ordinamento, trova il suo limite, infatti, nelle norme imperative. La contrarietà ad una norma imperativa determina l’illiceità del negozio, perché contrario a una norma cogente le cui prescrizioni sono fondate sulla tutela dell’ordine pubblico e del buon costume (657_).

La considerazione della salute come diritto costituzionalmente garantito consente di qualificare le norme poste a sua tutela alla stregua di norme di ordine pubblico (658). Quindi, il concetto di indisponibilità riferito alla conciliazione in materia sanitaria assume un ruolo del tutto peculiare, che risente delle peculiari esigenze pubblicistiche coinvolte, legate appunto alla tutela della salute. Per la prima volta le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza del 22 luglio 2013, n. 17781 si sono pronunciate su alcuni aspetti fondamentali della disciplina della mediazione civile e commerciale: i principi di diritto che hanno affermato sono, infatti, destinati senz'altro a rafforzare la mediazione, dimostrando come alcune interpretazioni riduttive delle potenzialità dell'istituto sono prive di base giuridica (659). Benché la pronuncia riguardi il diritto al termine di ragionevole di durata del processo, essa consente di trarre delle interessanti conclusioni anche in materia di diritto alla salute che, ferme le opportune differenze, condivide con il primo la natura di diritto inviolabile. Le Sezioni Unite colgono l'occasione per fare chiarezza su un punto fondamentale in materia di mediazione - ma, in realtà, anche in materia di arbitrato e, in genere, per tutte le soluzioni negoziali delle controversie – sottolineando che altro è il diritto indisponibile costituzionalmente garantito, altro è il diritto di credito, patrimoniale e disponibile conseguente, alla violazione del diritto fondamentale, che è l’unico oggetto della pretesa. D'altronde, diversamente argomentando, sarebbe come affermare che, siccome il diritto alla vita o all'integrità fisica è indisponibile, non sarebbe ammessa la mediazione civile in materia di responsabilità medica in caso di lesioni o morte.

formulazione della proposta) all’osservanza delle norme imperative>>; LUISO,La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, cit., p.11, <<Se l’indisponibilità del diritto costituisce un limite naturale alla risoluzione negoziale delle controversie, non altrettanto accade per la inderogabilità della normativa sostanziale che disciplina il rapporto. La inderogabilità della normativa può costituire un limite al contenuto del contratto: essa riguarda il quomodo dell’accordo, mentre l’indisponibilità attiene all’an>>.

(656)TISCINI, La mediazione civile e commerciale, cit., p. 23: <<si è osservato come l’inderogabilità della normativa non

sia di ostacolo alla soluzione della lite per vie alternative alla giustizia; tuttavia, l’arbitro- non meno che il giudice, anche quando equitativo- non può sottrarsi all’applicazione della normativa inderogabile, la quale vincola chiunque sia stato chiamato a ‘decidere’ la controversia>>.

(657_{) RUSSO, Norma imperativa, cit., passim e spec. p. 596 ss.}

(658_{) RUSSO, Norma imperativa, cit., p. 587 :<<La norma di ordine pubblico viene identificata come tale, attraverso il}

collegamento (sistematico) con altre norme, di ordine e grado superiore, rinvenibili nel sistema giuridico. Tale collegamento indica che il precetto (cogente) posto dalla legge non è meramente ordinativo, e cioè posto a tutela di un bene relativo, ma costituisce la determinazione particolare di una serie di norme che riguardano la tutela di beni di preminenza assoluta nella comunità giuridica (principi). L’identificazione della norma di ordine pubblico avviene attraverso l’argomentazione sistematica, e cioè attraverso la collocazione dell’enunciato legislativo nel sistema giuridico. In un sistema come il nostro, nel quale esiste una Costituzione, questa indica i valori fondamentali da preservare; e questi arricchiscono il contenuto precettivo (cogente) dell’enunciato, e lo fanno considerare di ordine pubblico>>; cfr. PANZA, voce Ordine pubblico, in Enc. giur., Roma, p. 4.

(659_{) VALERINI , Equa riparazione, disponibilità del diritto al risarcimento ed effetti della domanda di mediazione, in}

139 Tale impostazione si pone in linea con un orientamento risalente in materia di diritto del lavoro, dove l’uso degli strumenti conciliativi ha radici più profonde, e rispetto al quale era già stata posta in luce la forzatura della distinzione tra i diritti della persona, indisponibili, e le pretese economiche che da questi derivano, pienamente disponibili, perché essa separa due aspetti di un'unica e inscindibile realtà (660). L’artificio giuridico è necessario tuttavia a garantire una coerenza del sistema, perché altrimenti non sarebbe possibile giustificare la plausibile circoscrizione della mediazione alle sole controversie aventi ad oggetto diritti disponibili, limite che logicamente discende dalla sua natura negoziale, contestualmente alla configurazione del tentativo di conciliazione quale condizione di procedibilità in materie in cui vengono in gioco diritti fondamentali della persona. Il contenuto patrimoniale del diritto di credito non consente, per ciò solo, di sottrarlo al potere di disposizione dei privati. Ciò non toglie che, in questo contesto, può cogliersi il reale senso di quegli studi che concepiscono una conciliazione relativa a diritti (parzialmente) indisponibili, ritenendola in ipotesi ammissibile se considerata in funzione, non di mera composizione del conflitto, come la conciliazione ordinaria, ma di prevenzione dello stesso mediante un percorso di spontaneo adeguamento delle parti alle norme imperative di legge (661). Secondo questa visione, i tentativi di conciliazione previsti a livello legislativo in materie in cui vengono in gioco diritti primari e indisponibili (662), infatti, dovrebbero essere valutati diversamente dalle semplici transazioni - per cui solo varrebbe il divieto posto dall’art. 1966 c.c.- . In tali casi, infatti, è ravvisabile una diversa funzione della conciliazione, che non sarebbe solo quella di risolvere una controversia, bensì quella di <<convincere le parti a tenere comportamenti conformi alle prescrizioni normative, o più in generale idonei a meglio soddisfare gli interessi in gioco>>(663). Tali interessi non sono solo quelli delle parti, ma anche e soprattutto quelli della collettività, che in questa materia paiono assumere un ruolo preponderante, non solo perché la tutela del diritto alla salute presenta una dimensione contemporaneamente individuale e collettiva particolarmente evidente, ma anche con riferimento alla sua stessa sostenibilità finanziaria, che impone di ridurre la dispersione delle risorse in risarcimenti. Come vedremo, infatti, la dimensione della giustizia alternativa si rivela piuttosto utile anche per implementare necessari sistemi di risk

management finalizzati alla prevenzione di quegli errori umani e disfunzioni organizzative che si

sono tradotti in danni alla salute, affinchè siano evitati nel futuro.

Questo discorso non vuole confondere o rimettere in discussione monolitiche certezze, né tantomeno complicare la semplicità di una indiscutibile disponibilità dei crediti risarcitori che costituiscono il petitum delle controversie in materia di responsabilità medico-sanitaria. Neppure si vuole sostenere che la lesione del diritto alla salute, quale elemento della fattispecie costitutiva del diritto di credito – ossia della causa petendi – valga ad imprimere carattere d’indisponibilità all’intera vicenda. Tali argomentazioni sono però funzionali al presente discorso nel limite in cui contribuiscono a confermare l’ipotesi dell’idoneità, nel settore di riferimento, di un modello di

(660_{) In materia di lavoro, v. ad es. Cass., 3 aprile 1999, n. 3233, in Notiz. giurisp. lav., 1999, p. 321; sul tema in senso}

critico v. BORGHESI, Conciliazione, norme inderogabili e diritti indisponibili, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 2009, I, p.

121 ss.; NASCOSI, Il tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro, cit., p. 251 ss. (661_{) CUOMO ULLOA, La conciliazione, cit., p. 474; LUISO, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, cit., p.}

1201 ss.

(662_{) Si pensi alle controversie in materia di discriminazioni decreti legislativi nn. 215 e 216, entrambi datati 9 luglio}

2003, all'art. 4, comma 2°,: BORGHESI, Conciliazione, norme inderogabili e diritti indisponibili, cit., p. 127.

(663_{) In questo senso la dottrina favorevole alla conciliazione dei diritti indisponibili: LUISO, La conciliazione nel}

quadro della tutela dei diritti, cit., § 4; condivisa da BORGHESI, Conciliazione, norme inderogabili e diritti indisponibili,

140 mediazione di carattere c.d. normativo.

3.1 Il mediatore come garante dell’interesse pubblico.

Questo modo di intendere la conciliazione apre un discorso molto delicato sul ruolo del conciliatore e sul rapporto intercorrente tra la sua attività e la validità dell'accordo raggiunto tra le parti (664): in aggiunta alla funzione di facilitare il raggiungimento dell'accordo tra le parti, anche attraverso una proposta, alla figura del conciliatore sembra essere attribuito il compito di esercitare un controllo sul merito dell'accordo stesso, e, più in generale, di favorire un accordo che sia rispettoso, non del solo interesse delle parti, ma di quello pubblico che sta alla base del diritto controverso (665), che non è indisponibile, ma limitato da esigenze pubblicistiche. Tale controllo, ovviamente, dev'essere tanto più penetrante quanto più alto è il coinvolgimento di interessi pubblici, per tutelare i quali non è sufficiente che sia tutelata la parte più debole. E’ necessario un mediatore, dunque, che eserciti un ruolo attivo, ancorchè non decisorio, perseguendo non solo l’obiettivo di trovare un punto di equilibrio tra gli interessi delle parti litiganti, ma piuttosto quello di individuare una soluzione che sia in sintonia con l'interesse della collettività alla salvaguardia di valori fondamentali e, soprattutto, che consenta di impedire accordi che siano in palese contrasto con questi valori (666). Infine, il tema dei poteri di controllo del conciliatore in relazione al coinvolgimento di tali interessi di rilievo pubblicistico assume rilevanza, come vedremo, anche rispetto alla disciplina sull’efficacia esecutiva riconosciuta all’accordo.

Uno sviluppo ulteriore di queste considerazioni, che fanno emergere la potenzialità normativa della mediazione, consente di scindere il problema relativo alla conciliabilità da quello del contenuto della conciliazione: il tentativo di conciliazione potrebbe essere effettuato qualunque sia l’oggetto della controversia, ma l’accordo di conciliazione relativo a controversie che coinvolgono indirettamente diritti indisponibili, non potrebbe che recepire la volontà espressa dalle norme poste a loro tutela (667).

Il d.lgs. n. 28 del 2010 sembra indicare che il limite dei diritti indisponibili implichi un vero e proprio divieto di ricorrere alla mediazione, alla stregua del limite imposto dall’art. 806 c.p.c. rispetto all’arbitrabilità. Tuttavia, mentre nell’arbitrato l’atto con cui le parti deferiscono al terzo il potere di decidere sui loro diritti coincide con l’atto di disposizione dei diritti stessi 668_{, nella}

mediazione le parti non si spogliano anticipatamente del potere di definire la lite, delegandolo al

(664) LUISO, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, cit., loc.cit.;BRIGUGLIO, voce Conciliazione giudiziale, cit., p. 227.

(665_{) Così BORGHESI, Conciliazione, norme inderogabili e diritti indisponibili, cit., p. 121 ss., il quale insieme a Luiso}

ipotizza accordi conciliativi attuativi di diritti indisponibili delle parti; cfr. CUOMO ULLOA, La conciliazione, cit., p. 475.

(666_{) Si spinge fino a concepire un’analogia tra la funzione del conciliatore e quella del giudice dell'omologa riguardo}

agli accordi su diritti indisponibili che, in mancanza, non sarebbero produttivi di effetti. BORGHESI, Conciliazione, norme inderogabili e diritti indisponibili, cit., p. 121 ss., che comunque fa i necessari distinguo rispetto alla materia laburistica.

(667) CUOMO ULLOA, La mediazione nel processo civile riformato, cit., p. 57 ss.; ID.,La conciliazione. Modelli, cit., p. 475 nota 186, dove precisa che da un lato questo non sarebbe possibile in quei settori in cui è ineliminabile l’intervento del giudice, come nei procedimenti in cui si controverta di questioni di stato e capacità delle persone, ma ipotizza addirittura dei percorsi misti, anche in materia di famiglia, prefigurando dopo la fase di accertamento giudiziale un percorso conciliativo rispetto alle conseguenze patrimoniali.

(668_{) Che comunque riguarderebbe l’atto con cui si attribuisce la decisione al terzo, ossia la convenzione d’arbitrato che}

in sé è un’atto di disposizione , v. ZUCCONI GALLI FONSECA, in Comm. C.p.c., diretto da Carpi-Taruffo, cit., sub art. 806

141 mediatore, potendosi posticipare il momento dispositivo anche solo nella fase conclusiva della stipulazione dell’accordo conciliativo (669_).

Questo discorso si riflette sul sindacato del giudice rispetto al contenuto dell’accordo, perché è evidente che un verbale di conciliazione in contrasto con il limite della disponibilità sarebbe di per sé nullo, diversamente potrebbe ammettersi un sindacato del giudice sul contenuto, confermandone la validità nei limiti in cui esso rispetti e attui i diritti indisponibili delle parti, seppure dati per presupposti. Questo controllo sul merito dell’accordo potrebbe ripristinare una seppur minima