La legge Balduzzi e la limitazione del danno risarcibile.

Sullo sfondo dei principi generali in materia di risarcimento del danno alla persona, resi pacifici dalle sezioni unite del 2008, la l. n. 189 del 2012, in conversione del c.d. decreto Balduzzi, ha introdotto con alcune discusse disposizioni delle forme di limitazione della responsabilità dei professionisti in ambito sanitario (421). In questa sede ci soffermeremo sugli aspetti legati all’entità dei risarcimenti e, in particolare, della liquidazione del danno biologico conseguente a malpractice medica, per la quale l’art. 3 della suddetta legge rinvia alle tabelle contenute negli artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209 del 2005 (c.d. Codice delle assicurazioni private).

Una prima incongruenza nell’intervento legislativo emerge a livello delle fonti: il rinvio fa transitare il sistema di liquidazione da una fonte consuetudinaria, il c.d. sistema tabellare elaborato dalla giurisprudenza milanese (422), ad una fonte legale che, tuttavia, è stata oggetto di forti dubbi interpretativi in ordine alla sua compatibilità costituzionale (423). Inoltre, lo schema risarcitorio delineato dal codice delle assicurazioni con riferimento ai sinistri stradali rinvia, a sua volta, a delle tabelle ministeriali, che non sono ancora state emanate con riferimento ai c.d. danni macropermanenti (art. 138).

Con riferimento alle tabelle legislativamente predisposte – per i soli danni micropermanenti – la Corte costituzionale (424) ha recentemente escluso che i criteri di liquidazione del danno biologico

ivi previsti contrastino con la Costituzione o con le fonti sovranazionali, come paventato dai

remittenti. Conseguentemente, il risarcimento risultante dalle tabelle di legge diventa limite insuperabile del danno non patrimoniale, comunque denominato, con forte limitazione dei

(420_{) E quindi non sarebbero meritevoli di tutela, come sostiene CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, p. 545,}

ma anche altri a. che criticano la ricostruzione della giurisprudenza.

(421) Con specifico riferimento ai criteri di limitazione del danno v. GERBI-SARDELLA, Il danno alla persona derivante da attività sanitarie, in Danno e resp., 12, 2013, p. 1221 ss. che verificano i trend di liquidazione del danno non patrimoniale in materia sanitaria su un campione di 160 sentenze provenienti da diversi fori nazionali.

(422_{) Alle c.d. tabelle di Milano può essere riconosciuta, infatti, la natura di meri protocolli (cerca dott) Sulla valenza}

nazionale delle tabelle del Tribunale di Milano v. Cass., 7 giugno 2011, n. 12408, in Danno e resp., 2011, 10, p. 939 ss., con nota di HAZAN, L’equa riparazione del danno (tra r.c. auto e diritto comune) e PONZANELLI, Le tabelle milanesi, l’inerzia del legislatore e la supplenza giurisprudenziale; Cass., 30 giugno 2011, n. 14402, in Corr. Giur., 2011, p. 1081 ss., con nota di FRANZONI, Tabelle nazionali per sentenza, o no?; v. anche la pungente ironia di FORNACIARI, Le

tabelle milanesi, la Cassazione e i marziani, 6 aprile 2015, in www.judicium.it.

(423_{) Trib. Tivoli, (ord.) 21 marzo 2012, Trib. Brindisi, (ord.) 15 maggio 2012, G.d.p. Torino, (ord.) 24 ottobre 2011,}

G.d.p. Recanati, (ord.) 24 maggio 2013 hanno rimesso la questione della legittimità costituzionale dell’art. 139: v. PONZANELLI, Ancora sulla presunta incostituzionalità dell’art. 139 del codice delle assicurazioni, in Danno e resp.,

2012, p. 1997 ss.; la questione è stata rigettata da Corte cost., 16 ottobre 2014, n. 235, in www.cortecostituzionale.it, v. infra nel testo; già in passato era stata sollevata la questione di costituzionalità dell’art. 139 c.a.p., che la Corte ha dichiarato inammissibile, con Corte cost., (ord.) 28 aprile 2011, n. 157, in Riv. it. Med. leg., 2011, p. 1257 ss, con nota di GAGLIARDI.

(424) Corte cost., 16 ottobre 2014, n. 235, cit.; v. anche il contributo di ROSSETTI, Micropermanenti: fine della storia, in Corr. Giur., 12, 2014, p. 1483 ss. che da conto di tutte le novità più importanti, prima tra tutte la regola della ricomprensione del danno morale nel risarcimento del danno biologico, salve quelle sofferenze che costituiscano conseguenza anormale della lesione.

88 risarcimenti e della personalizzazione, effettuabile in misura non superiore al 20% del danno risultante dalle allegazioni e dalle prove.

Nonostante l’intervento della Corte, resta insoluto un importante nodo problematico relativo alla lesione o meno del principio di uguaglianza con riferimento alla materia sanitaria, che potrebbe conseguire alla creazione di statuti risarcitori diversi per la lesione del medesimo bene salute (425). Infatti, la Consulta supera la censura con un argomento che può valere solo per la r.c. auto: ammessa la personalizzazione, seppur limitata, le vittime di sinistri stradali avrebbero un trattamento privilegiato perché possono contare sulla sicura presenza di un debitore solvibile; ma tale elemento non sembra così scontato in ambito sanitario.

Sono opportune alcune riflessioni di sistema per comprendere perché l’impianto introdotto dalla legge Balduzzi non è ancora in grado di funzionare in modo efficiente, né di garantire più elevati livelli di effettività di tutela (426).

L’estensione dei criteri e delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 c.a.p. sembra corrispondere ad una comunanza di ragioni di fondo, che giustificano la specialità della disciplina. L’r.c. auto, infatti, si connota come un sistema improntato alla tutela del danneggiato mediante l’imposizione di un duplice obbligo, che realizza un’importante utilità sociale: l’obbligo di assicurarsi per offrire una garanzia patrimoniale personale ai danneggiati e l’obbligo di contrarre a carico delle imprese di assicurazione (427). Il sistema si regge sulla prevedibilità dei rischi a carico dell’assicuratore, che è necessaria per mantenere i costi entro un livello sostenibile per l’assicuratore stesso – in termini di risarcimento nel caso in cui il rischio si concretizzi – e per l’assicurato – in termini di premio. La

ratio alla base della limitazione del risarcimento prevista dagli artt. 138 e 139 c.a.p. ha a che fare

con l’accostamento tra prevedibilità e sostenibilità dei costi. L’effettività della tutela, quindi, viene valorizzata sotto il profilo della possibilità del sistema assicurativo di sostenere i costi a copertura dei rischi assicurati, contenendo al contempo i premi (428).

Quando si è iniziato a prendere consapevolezza della responsabilità sanitaria come fattore di crisi (429), il legislatore ha ritenuto opportuno ricomprendere i soggetti esercenti tale attività professionale nel novero dei professionisti destinatari dell’obbligo di assicurarsi, in virtù dell’impianto normativo costituito dal d.l. n. 138 del 2011, convertito con l. n. 148 del 2011, e relativo regolamento di attuazione d.p.r. n. 137 del 2012. La previsione dell’obbligatorietà dell’assicurazione per danni derivanti dall’attività professionale rende necessario, da un lato, un elevato grado di certezza rispetto ai criteri di imputazione e, dall’altro, un contenimento dei costi

(425) Evidenziata da Trib. Milano, 2 maggio 2013; Trib. Milano, 10 maggio 2013 e Trib. Milano, 23 maggio 2013, in Danno e resp., 2013, p. 893 ss. con nota di PONZANELLI, L’art. 139 C.D.A. si applica anche fuori dal perimetro del codice delle assicurazioni? (In)certezze del Tribunale di Milano; peraltro, prima della Consulta del 2014 anche altri tribunali di merito optavano per una personalizzazione oltre il 20%; Trib. Torino, 16 gennaio 2013.

(426_{) Per le altre previsioni dell’art. 3 che riguardano il sistema assicurativo (commi 2° e 4°) v. BREDA, Responsabilità}

medica, tra regole giurisprudenziali e recenti interventi normativi, in Contr. e imp., 3, 2014, p. 768; Cfr. HAZAN- ZORZIT, Assicurazione obbligatoria del medico, cit., p. 93 ss.

(427_{) Sul tema in generale CAVALLO BORGIA, L’assicurazione obbligatoria di responsabilità civile, in Trattato della}

responsabilità civile, diretto da Franzoni, II, Milano, 2007, p. 309 ss; nel confronto con la responsabilità sanitaria v. TRECCANI,Prime osservazioni sull’estensione degli artt. 138 e 139 c.a.p. all’esercente la professione sanitaria, in Danno e resp., 4, 2013, p. 447 ss.

(428_{) Come ha messo in luce la stessa Cass., 7 giugno 2011, n. 12408, cit.}

(429) Sulla base dei dati elaborati dall’Ania: v. ad. es. ANIA, L’assicurazione italiana 2011-2012, in www.ania.it, pp. 199-205; i dati contenuti nel Documento Conclusivo dei lavori della Commissione parlamentare d’inchiesta sugli errori in campo sanitario e sulle cause dei disavanzi sanitari regionali (istituita con deliberazione della Camera dei Deputati il 5 novembre 2008).

89 finalizzato all’efficiente operare del sistema, ma con riferimento alla responsabilità medica entrambi gli obiettivi non compaiono neppure all’orizzonte (430

).

Si è già osservato come la c.d. legge Balduzzi non solo non pacifichi le contraddizioni giurisprudenziali emerse nella prassi operativa dell’accertamento della responsabilità, che continua a variare caso per caso, ma addirittura introduca elementi di ulteriore disordine con il riferimento asettico alle linee guida ed all’art. 2043 c.c. Neppure sul piano assicurativo e del contenimento dei risarcimenti sembrano in vista risultati soddisfacenti perché, da un lato, non vi è alcun obbligo a carico delle compagnie assicurative (431), dall’altro il contenimento del quantum non è controbilanciato da altri strumenti di tutela.

A ben vedere, il basso livello quantitativo dei risarcimenti – calcolati sulla base dei valori della tabella di cui al 139 c.a.p. –, assume un significato soltanto se inserito nel contesto degli altri istituti funzionali alla protezione del danneggiato da r.c. auto, quali l’azione diretta, il risarcimento diretto, la non opponibilità delle eccezioni ecc., che compongono un quadro normativo fondato sul bilanciamento degli interessi coinvolti in un’ottica di tutela del danneggiato (432

). Tuttavia, la disciplina relativa all’assicurazione obbligatoria sanitaria si ricollega allo schema generale di cui all’art. 1917 c.c. che, da un lato, non prevede l’attribuzione di un’azione diretta a favore del terzo danneggiato (433), dall’altro, neppure fa menzione della regola della non opponibilità delle eccezioni derivanti dal contratto, che costituisce il momento di massima protezione per il terzo danneggiato. Quindi, non può affermarsi che il paziente sia realmente protetto dall’obbligo di insolvenza del professionista, poiché l’assicuratore, sollevando tutte le eccezioni del caso, può rifiutare l’indennizzo in tutte le ipotesi in cui la copertura può non ritenersi operativa (434

).

Certamente il riferimento alle dette tabelle ha una sua logica apprezzabile nel senso di garantire, oltre che un calmieramento dei risarcimenti ed una riduzione del costo dell’assicurazione, uniformità e certezza delle liquidazioni (435); soprattutto se si considera la disomogenea prassi liquidatoria delle corti ed il particolarmente elevato standard dell’entità dei risarcimenti, spesso per effetto della personalizzazione (436). L’intervento è comunque destinato ad incidere solo in relazione alle lesioni c.d. micropermanenti, nonostante i maggiori problemi di quantificazione del danno e di

(430_{) HAZAN-ZORZIT, Assicurazione obbligatoria del medico, cit., pp. 40 ss. e 97 ss. TRECCANI,Prime osservazioni}

sull’estensione degli artt. 138 e 139 c.a.p., cit., p. 450 ss.;FACCIOLI, La quantificazione del risarcimento del danno derivante da responsabilità medica dopo l’avvento della legge Balduzzi, in Nuova Giur. Civ., 2, 2014, p. 97 ss.

(431_{) L’art. 3, comma 2°, l. Balduzzi prevede la creazione di un Fondo finanziato in parte dai contributi dei medici che}

ne beneficerebbero ed in parte dalle compagnie di settore, pare con la funzione di consentire ai professionisti (presumibilmente gli esercenti alcune specialità mediche considerate particolarmente rischiose) che non riescano a reperirla sul mercato una copertura assicurativa a costi sostenibili, ma si è ancora in attesa dei relativi decreti attuativi. (432_{) Vero e proprio <<modello transattivo>> per HAZAN-ZORZIT, Assicurazione obbligatoria del medico e}

responsabilità sanitaria, cit., pp. 40 ss. e 97 ss.; cfr. BREDA,Responsabilità medica, tra regole giurisprudenziali e recenti interventi normativi, cit., p. 768.

(433_{) Sulla non configurabilità di un’azione diretta in caso di mancata espressa previsione legislativa v. Cass., 12 aprile}

2006, n. 8622, in Resp. civ. prev., 2006, p. 2033; TRECCANI,Prime osservazioni sull’estensione degli artt. 138 e 139

c.a.p. all’esercente la professione sanitaria, in Danno e resp., 4, 2013, p. 451 nota 9; benchè, infatti, lo stesso effetto possa realizzarsi con l’esercizio dell’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c., il terzo danneggiato non potrebbe far valere un suo diritto, ma quello del responsabile civile non azionato, v. HAZAN-ZORZIT, Responsabilità sanitaria e

assicurazione, cit., p. 246; peraltro per potersi esperire l’azione surrogatoria la giurisprudenza richiede ben più della mera inerzia, v. Cass. 5 dicembre 2011, n. 26019, in Foro it., 2012, 5, I, c. 1526.

(434) HAZAN-ZORZIT, Assicurazione obbligatoria del medico, cit., pp. 40 ss e 97 ss.

(435_{) BREDA, Responsabilità medica, cit., p. 768; NOCCO, Il <<sincretismo causale>> e la politica del diritto, cit., p.}

309 ss.

90 sostenibilità dei costi del risarcimento si avvertano, a livello di sistema, in relazione alle c.d. macrolesioni, rispetto alle quali continuano ad applicarsi le tabelle milanesi (437).

Non è chiaro neppure se il Codice delle assicurazioni private debba applicarsi anche nei contenziosi direttamente instaurati contro le strutture sanitarie, poiché l’art. 3, comma 3°, parla di <<danno biologico conseguente all’attività dell’esercente la professione sanitaria>>. La risposta affermativa, che era quasi scontata alla luce dell’equiparazione dei regimi di responsabilità – pacificamente predicata prima della l. Balduzzi –, oggi perde totalmente la sua connotazione di certezza (438). Infine, occorre spendere alcune osservazione in merito all’utilizzo della gravità della colpa quale criterio di quantificazione del danno risarcibile, a cui allude il terzo periodo del comma 1° dell’art. 3 l. Balduzzi. Infatti, sostenere che il giudice debba tenere conto del grado di colpa anche nella quantificazione del risarcimento si pone in discontinuità rispetto alle regole generali che dominano questa materia (439). Secondo i princìpi che reggono il nostro sistema della responsabilità civile, sia contrattuale che extracontrattuale, siffatto parametro può, al più, svolgere un ruolo nella quantificazione del danno morale soggettivo, mentre, al di fuori di questo tipo di pregiudizi, qualsiasi considerazione dell’elemento soggettivo deve rimanere estranea all’opera di quantificazione (440). L’interpretazione correttiva, lasciata anche in questo caso alla prudenza dell’interprete, è ovviamente nel senso di considerarla l’ennesima gaffe del legislatore, superabile o con una riscrittura sostanziale della norma o riconducibile ad una semplice svista (441).

Si attende, dunque, un completamento della disciplina e molti chiarimenti da parte del legislatore, il quale ha solo lasciato traccia della direzione che intende imboccare: la previsione dell’art. 3 bis l. Balduzzi, relativa alla gestione e monitoraggio dei rischi in seno all’organizzazione delle aziende sanitarie, accoglie i rilievi da tempo mossi da quella dottrina che insiste sulla predisposizione di una disciplina finalizzata alla prevenzione e gestione del rischio (c.d. risk management), sia con riferimento alla prevenzione del contenzioso che alla riduzione dei costi dello stesso (442). Il passo in avanti rispetto al passato sembra essere la presa di coscienza, da parte del legislatore, del fatto che, per la sua enorme rilevanza sociale, la gestione del contenzioso civile in materia di responsabilità sanitaria non può più essere completamente affidata soltanto all’elaborazione giurisprudenziale.

(437_{) HAZAN-ZORZIT, Assicurazione obbligatoria del medico, cit., p. 304 ss.; lettura confermata anche da Cass., 7 giugno}

2011, n. 12408; cfr. PONZANELLI, Le tabelle milanesi, l’inerzia del legislatore e la supplenza giurisprudenziale, cit., p. 956 ss.

(438_{) Cfr. le diverse posizioni di BONA, La responsabilità medica civile e penale dopo il decreto Balduzzi, cit., p. 328 ss.;}

per HAZAN-ZORZIT, Assicurazione obbligatoria del medico, cit., p. 317-318 è esclusa nel caso di danni imputabili alla

strutture e derivanti da carenza organizzativa.

(439_{) FACCIOLI, La quantificazione del risarcimento del danno derivante da responsabilità medica dopo l’avvento della}

legge Balduzzi, in Nuova Giur. Civ., 2 , 2014, p. 97 ss.

(440_{) BIANCA, La responsabilità, cit., pp. 140 ss. e 207; FRANZONI, Il danno risarcibile, cit., p. 148 ss., 629}

(441) Peraltro, non manca chi ha anche messo in guardia di introdurre per via interpretativa un risarcimento sanzionatorio e punitivo, nell’aumento del quantum nei casi di colpa grave, v. NOCCO, op. cit., 783 ss.; ma v. FACCIOLI, La

quantificazione del risarcimento del danno derivante da responsabilità medica dopo l’avvento della legge Balduzzi, cit., p. 105.

(442) TURCHETTI-LABELLA, La gestione del rischio, in La responsabilità sanitara tra valutazione del rischio e assicurazione, a cura di Comandè-Turchetti, Padova, 2004, p. 223 ss; TRECCANI,Prime osservazioni sull’estensione degli artt. 138 e 139 c.a.p., cit., p. 452; sulla tematica del risk management nell’ottica del principio di precauzione v. NOCCO, Il <<sincretismo causale>> e la politica del diritto, cit., p. 287 ss., con tutti i riferimenti.

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CAPITOLO III