Il problema dell’allegazione del c.d inadempimento qualificato.

Come è stato evidenziato, a partire dal 2004, l'onere a carico del paziente è di mera allegazione dell’inadempimento, ossia di affermazione e non di dimostrazione, in virtù del principio di vicinanza della prova. Tra i correttivi forniti dalla giurisprudenza ad un tale regime – ritenuto troppo sbilanciato a favore del paziente – vi è la precisazione che si tratta di un onere di allegazione specifica. Per esaminare in cosa consista tale specifico onere di allegazione, occorre approfondire la distinzione tra questo concetto e quello di onere della prova, poiché il primo è un problema che si pone ancora a monte del secondo: infatti, mentre la ripartizione dell’onere della prova rileva nella fase decisoria del giudizio, l’onere di allegazione riguarda la compiuta descrizione, nell'atto introduttivo del giudizio, dei fatti posti a fondamenti della pretesa (358).

La dottrina ha chiarito da tempo che l'onere dell'allegazione discende dalla natura dispositiva del processo civile, e quindi dalla necessità che la decisione del giudice non vada al di là delle domande delle parti. Infatti, da un lato non è ammessa prova su fatti non allegati – ancorché risultanti per altre vie dagli atti del procedimento –, dall’altro il giudice non può sopperire alla mancanza di allegazione, mentre l’onere della prova può essere, nei casi consentiti, addirittura superato dall’iniziativa probatoria d’ufficio (359

). Di regola, un volta soddisfatto l’onere delle allegazioni, l’onere della prova ha per oggetto tutti i fatti allegati senza alcuna limitazione, siano essi meri fatti interpretabili alla luce delle normali regole di esperienza, sia che la loro interpretazione richieda l’impiego di regole tecniche (360

). Dunque, il rapporto tra allegazione e prova va considerato in prospettiva evolutiva, nel senso che ciascuna parte si costituisce in giudizio allegando i fatti a sostegno delle proprie domande o eccezioni che, nella successiva fase istruttoria, dovrà dimostrare. L’onere della prova, infatti, è funzionale ad evitare il non liquet del giudice ed il suo assolvimento si può valutare soltanto dopo che siano cadute le preclusioni istruttorie (361), mentre l’allegazione

(356_{) HAZAN-ZORZIT, Assicurazione obbligatoria del medico, cit., pp. 346-350 e 375 ss. con tutti i riferimenti}

giurisprudenziali.

(357_{) Si è già detto che la natura dell’ente non incide sulla disciplina, applicandosi in ogni caso lo schema operativo che}

fa leva sugli artt. 1218 c.c. e 1228 c.c: Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577, cit.; con riferimento alla responsabilità della casa di cura privata nell’ipotesi di errore commesso dal medico (non dipendente) che sia stato scelto dal paziente: Cass., 28 agosto 2009, n. 18805; Trib. Napoli, 5 agosto 2010, n. 148, in www.dejure.it; Trib. Bologna, 10 gennaio 2011, in www.cassazione.net; ma contra Trib. Varese, 26 novembre 2012, n. 1406, in www.ilcaso.it.

(358) CARNELUTTI,La prova civile, rist., Milano 1992, p. 20 ss. ; RICCI, L’allegazione dei fatti nel processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1992, p. 835 ss.; COMOGLIO, voce Allegazione, in Dig. disc. priv. (sez. civ.), vol. I, Torino 1987, p.

278 ss.

(359_{) RICCI, Questioni controverse in tema di onere della prova, cit., p. 321 ss. fa riferimento agli artt. 421, comma 2°,}

447-bis, comma 3°, 738, comma 3°, c.p.c.; cfr. DE STEFANO, voce Onere (dir. proc. civ.), in Enc. dir., vol. XXX, Milano, 1980, 120.

(360_{) RICCI, Questioni controverse in tema di onere della prova, cit., p. 328.}

76 precede anche l'onere di contestazione (362), perché, se non è assolto il primo, il convenuto non può a sua volta adempiere l'onere di contestare specificamente i fatti addotti dall'attore a fondamento della propria pretesa. A questo punto, è utile anche considerare l’effetto di relevatio ab onere

probandi della mancata o non specifica contestazione: il collegamento tra questo principio – oggi

racchiuso nell’art. 115 c.p.c. – e l’onere di allegazione rivela l’importanza che il convenuto conosca in modo puntuale quali colpe gli ascriva l'attore, a pena di violazione del suo diritto di difesa (363). Diversamente, la relazione tra esso e l’onere della prova opera sul piano degli effetti, nel senso che il fatto non contestato viene espunto dal thema probandum (364), e automaticamente considerato vero.

Precisare tali distinzioni si rivela quanto mai opportuno, perché la giurisprudenza in materia di responsabilità sanitaria fa uso di tali concetti nel medesimo contesto, con il risultato, non solo di confondere, ma anche di attenuare il rigore di queste regole (365) sotto un duplice profilo. Il primo aspetto, già abbondantemente esaminato, riguarda il mero onere di allegazione, e non di prova, richiesto al paziente, che non è enunciato in alcun testo normativo, ma è frutto di una lettura sistematica degli artt. 1218 e 2967 c.c. con il principio di vicinanza della prova, a volte forzata con il ricorso al meccanismo delle presunzioni. Merita un esame più approfondito, invece, il secondo profilo relativo alla consistenza dell’onere di allegazione da parte dell’attore che, come abbiamo visto, è capace di influire sul diritto di difesa della controparte. La Cassazione ha ritenuto che, pur gravando sull'attore l'onere di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento dell’azione, tale onere non si spinge fino alla necessità di indicare specifici e peculiari aspetti tecnici di responsabilità professionale, perché «conosciuti e conoscibili soltanto agli esperti del settore, essendo sufficiente la contestazione dell'aspetto colposo dell'attività medica secondo quelle che si ritengono essere, in un dato momento storico, le cognizioni ordinarie di un non professionista che, espletando la professione di avvocato, conosca comunque (o debba conoscere) l'attuale stato dei profili di responsabilità del sanitario» (366).

I problemi posti da tale impostazione sono di rara importanza per i presupposti su cui si fonda e per gli effetti a cui conduce: l’errata premessa del contenimento dell’onere di allegazione entro le cognizioni dell’uomo medio produce, infatti, degli effetti assolutamente iniqui con riferimento al

(362_{) Cass., sez. un., 13 maggio 2004 n. 11353, in Dir. e giust. , 2004, n. 32, p. 36, con nota di TURCO, Come si scrive}

l'atto introduttivo del giudizio.

(363_{) RICCI, Questioni controverse in tema di onere della prova, cit., p. 329 ss.; ROSSETTI, Unicuique suum, ovvero le}

regole di responsabilità non sono uguali per tutti, cit., p. 2218.

(364_{) Parte della dottrina ritiene che oggi il nostro sistema processuale riconosce la non contestazione quale fonte di}

prova dei fatti non contestati in tutti i giudizi ai sensi dell’art. 115 c.p.c., nel testo modificato dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, il quale peraltro non ha fatto che elevare a dignità normativa un principio di diritto vivente già introdotto da Cass., sez. un., 23 gennaio 2002 n. 761, in Giust. civ., 2002, I, 1909, con nota di CATTANI, Sull'onere della specifica

contestazione da parte del datore di lavoro dei conteggi relativi al quantum delle spettanze richieste dal lavoratore; CARRATTA, Il principio della non contestazione nel processo civile, Milano 1995, 267 e 274; contra RICCI, Questioni controverse in tema di onere della prova, cit., p. 321 ss. il quale esclude che la non contestazione operi nel terreno delle allegazioni, restringendo l’ambito della materia del contendere, ma incide sull’onere della prova e, quindi, avrebbe dovuto essere prevista nell’ambito dell’art. 2697 c.c.; cfr. SASSANI, Commento all’art. 115, in Commentario alla

riforma del codice di procedura civile (Legge 18 giugno 2009, n. 69), a cura di Saletti-Sassani, Torino 2009, p. 71. (365_{) ROSSETTI, Unicuique suum, ovvero le regole di responsabilità non sono uguali per tutti, cit., p. 2218.}

(366_{) Cass. civ., 19 maggio 2004, n. 9471, cit., come <<omessa informazione sulle possibili conseguenze dell'intervento,}

adozione di tecniche non sperimentate in sede di protocolli ufficiali, mancata conoscenza dell'evoluzione della metodica interventistica, negligenza - intesa oggi come violazione di regole sociali e non solo come mera disattenzione -, imprudenza - intesa oggi come violazione delle modalità imposte dalle regole sociali per l'espletamento di certe attività -, ed imperizia - intesa oggi come violazione delle regole tecniche di settori determinati della vita di relazione e non più solo come insufficiente attitudine all'esercizio di arti e professioni»; Cass. 21 giugno 2004, n. 11488, cit.

77 diritto di difesa ed al principio di uguaglianza. Infatti, l’adempimento dell’onere di allegazione da parte dell’attore implica che il suo atto di citazione abbia messo il convenuto in condizione di difendersi, a pena di nullità dello stesso ex art. 164 c.p.c. Tale giurisprudenza pone, dunque un serio problema laddove demanda il completamento degli aspetti tecnici della colpa al c.t.u, poiché il consulente si troverà ad effettuare delle indagini anche sulle conseguenze dannose dell’operato medico di cui non si trova traccia nell’atto introduttivo del giudizio, e quindi neppure nella comparsa di risposta, con grave lesione del diritto di difesa del convenuto (367), per cui saranno già maturate le decadenze di cui all’art. 167 cp.c. Questo problema sarà analiticamente esaminato quando affronteremo l’attività del consulente tecnico, con particolare riferimento alla differenza tra l’ampliamento di fatti che rientrano nel thema decidendum, e l’indagine di carattere esclusivamente tecnico scientifico dei fatti già allegati dalle parti. Si vuole qui solo anticipare che la comune affermazione secondo cui il fatto di natura tecnica non vada accertato tramite il meccanismo dell’onere della prova, ma per mezzo della consulenza, in realtà, non è del tutto corretta, poichè il compito del consulente si dovrebbe limitare alla semplice lettura o interpretazione dell’aspetto tecnico del fatto che la parte dovrebbe comunque provare (368).

Inoltre, l’allegazione di fatti nuovi ad opera di altri soggetti del processo diversi dalle parti, ed oltre i termini preclusivi, è impedita già sulla base della constatazione della natura eterodeterminata del diritto di credito al risarcimento. In materia di diritti eterodeterminati, come noto, si ha formulazione di domanda nuova quando viene mutato il fatto costitutivo del diritto (369). A sua volta, si ha mutamento del fatto costitutivo della pretesa quando per effetto della modifica della domanda si introducono nel processo nuovi temi di indagine (370). Pertanto, se nella citazione si dice che il medico ha sbagliato perché ha fatto X, ovvero perché ha causato il danno Y, e poi in corso di causa dovesse emergere che il medico ha sbagliato perché ha fatto Z, ovvero perché ha causato il danno K, <<porre a fondamento della decisione questi fatti diversi significa mutare la domanda>> (371), con violazione del diritto di azione e difesa.

La giurisprudenza cerca di circoscrivere i problemi ora esaminati attraverso l’individuazione più puntuale delle caratteristiche dell’allegazione dell'inadempimento richiesta al paziente. In particolare, si è affermato che l’inadempimento rilevante – nell’ambito dell’azione di responsabilità per il risarcimento del danno nelle obbligazioni di comportamento – è solo quello che costituisce causa o concausa efficiente del danno. Pertanto, l’allegazione deve essere specifica, compatibilmente con la natura non professionale del soggetto che allega tale inadempimento (372). Il

(367_{) ROSSETTI, Unicuique suum, ovvero le regole di responsabilità non sono uguali per tutti, cit., p. 2218 ss.; rileva il}

rischio anche Cass. 12 ottobre 2012, n. 17408, in Mass. Giust. civ., 2012, 10, p. 1204.

(368_{) La tesi secondo cui la consulenza, pur non esonerando le parti dell’onere della prova, può in certi casi essere}

utilizzata per l’accertamento di fatti rilevabili unicamente con l’ausilio dell’esperto, è affermazione ricorrente in dottrina e giurisprudenza: v. Cass. 19 aprile 2011, n. 8989, in Giust. civ. Rep. 2011, voce Consulenza tecnica in materia civile (perizia), n. 7; Cass. 11 settembre 2012, n. 15157, ivi, 2012, voce cit., n. 20; si condividono le critiche di RICCI, Questioni controverse in tema di onere della prova, cit., p. 323 ss.; sul tema cfr. anche Cass., 5 febbraio 2013, n. 2663, in Diritto e Giust., 2013; v. infra cap. 3.

(369_{) LUISO, Diritto, I, cit., 61 e ss.; ex multis, Cass. 12 ottobre 2012, n. 17408, in Mass. Giust. civ., 2012, 10, p. 1204;}

Trib. Verona, 15 ottobre 1992, in Foro it., 1994, I, c. 286.

(370_{) Ex multis , Cass. 10 aprile 2000 n. 4538; Cass. 19 agosto 2004 n. 16262; Cass. 27 maggio 2004 n. 10204, in}

Impresa, 2004, p. 1481.

(371_{) ROSSETTI, Unicuique suum, ovvero le regole di responsabilità non sono uguali per tutti, cit., p. 2218.}

(372) Già Cass. 19 mag. 2004, n. 9471, cit, poi confermata da Cass. 26 gen. 2010, n. 1538, cit., che si distanzia dalle tesi che vorrebbero il principio di vicinanza della prova applicabile anche al momento dell’allegazione, sul presupposto che non si può chiedere al paziente di allegare un inadempimento specifico in mancanza delle cognizioni mediche necessarie (Cass. 21 giu. 2004, n. 11488, cit.); cfr. GRANATA, Op. loc. cit.

78 paziente è quindi tenuto ad individuare ed allegare una condotta inadempiente in astratto idonea a porsi come causa efficiente dell’evento dannoso (373). Tale regola interpretativa sembra ispirata a ragioni di bilanciamento fra le posizioni delle parti, e funge da contrappeso al principio dell’inversione dell’onere della prova (374

). Sul punto è necessario rinviare all’indagine sull’accertamento del nesso di causa che sarà tratteggiata nel paragrafo successivo, perché anche questa giurisprudenza presenta delle contraddizioni laddove manifesta la sovrapposizione fra l’accertamento della colpa e del nesso di causa: due diversi piani d’indagine che, almeno sul piano concettuale, devono essere tenuti distinti.