La mediazione multiparte.

Come emerso nel primo capitolo, è molto probabile che - nonostante non ricorra un’ipotesi di litisconsorzio necessario - l'accertamento dell'an e del quantum del risarcimento sia affrontato in contraddittorio tra una molteplicità di soggetti e ciò si ripercuote necessariamente sulle modalità di svolgimento della mediazione.

Sul punto il decreto nazionale tace, tralasciando di considerare l'eventualità che la mediazione si svolga in contraddittorio tra più soggetti. Neppure la riforma ha colto l’occasione per risolvere una questione che aveva dato luogo a dubbi interpretativi e soluzioni disomogenee già con riferimento all’originaria versione del decreto (746_).

Sembra corretto ritenere che laddove l’attore intenda coinvolgere una pluralità di soggetti, l’istanza di mediazione dovrà interessare tutti (747). E’ più complesso, invece, valutare la modalità di svolgimento della mediazione nell’ipotesi in cui uno o più convenuti intendano chiamare in causa un terzo (assicuratore, medico o struttura). La soluzione va ricercata in una prospettiva di semplificazione al fine di evitare che l’imposizione del tentativo si trasformi in un’inutile complicazione sulla via di risoluzione della controversia, a maggior ragione alla luce della riforma del 2013. E’ preferibile, infatti, escludere l’esistenza di un obbligo generale di <<rivalutare l’opportunità di mediare>> ai sensi dell’art. 5, comma 2 bis, in caso di successivo allargamento della controversia a terzi. Piuttosto, sembrerebbe opportuno consentire al giudice di imporre il ricorso alla mediazione, ai sensi dell’art. 5 comma 2, qualora ritenga che una nuova mediazione estesa ad altri soggetti possa favorire il raggiungimento di una conciliazione, precedentemente non riuscita tra le parti (748).

E’ evidente come l’efficacia della mediazione dipenda dal coinvolgimento delle compagnie assicurative (749), le quali, potendo manifestare già in quella sede la disponibilità a risarcire il danno subìto dal paziente, inevitabilmente assumono un ruolo determinante per l’esito del procedimento

(746) In dottrina sembrava prevalere la distinzione fondata sul carattere innovativo o non innovativo dell’intervento o della chiamataa, secondo cui il tentativo avrebbe dovuto essere esperito in caso di intervento principale e litisconsortile ed escluso nel caso di mero intervento adesivo: DE ANGELIS, in Comm. breve c.p.c., a cura di Crpi-Taruffo, cit., sub art.

410, p. 1366.

(747_{) BUFFONE, Diritto, cit., p. 2347; tale assunto è ricavato dall’a. attraverso una generalizzazione dei princìpi enunciati}

dalla Cassazione in materia di contratti agrari (Cass., 18 gennaio 2006, n. 830, in Mass. Giur. it., 2006, p. 1342), poiché nonostante la diversità della materia sostanziale, è identica la materia processuale.

(748_{) CUOMO ULLOA, La nuova mediazione, cit., p. 170; la dottrina aveva già suggerito l’opportunità che il giudice}

effettuasse la verifica della condizione di procedibilità dopo le verifiche preliminari previste per la prima udienza, in specie quelle degli artt. 102 e 106 c.p.c., disponendo l’eventuale differimento dell’udienza per consentire l’esperimento della mediazione omessa, quando tutte le parti sono state citate regolarmente in giudizio: LUPOI, Rapporti tra

procedimento di mediazione e processo civile, cit., p. 18; nello stesso senso Trib. Verona, 4 aprile 2012, in www.ilcaso.it.

(749_{) Il medico e l’assicuratore non possono autonomamente pervenire ad alcun accordo compositivo della lite, posto}

che il fatto su cui dovrebbe fondarsi la mediazione (la condanna del medico) non è ancora divenuto attuale, mancando l’accoglimento della domanda del paziente.

163 (750). Altre considerazioni determinanti l’opportunità di una concentrazione nell’àmbito dello stesso procedimento di tutte le parti dell’eventuale successivo giudizio sono legate sia al contenimento dei costi, per evitare la vanificazione delle spese di difesa e consulenza (751), che ad esigenze deflattive, in quanto il sanitario convenuto dovrebbe altrimenti esperire un giudizio nei confronti dell’assicuratore che si rifiuti di manlevarlo.

Secondo una certa ricostruzione l’esigenza di ottimizzare le possibilità di successo della mediazione, mirando al contempo ad un’economia di spesa, giustificherebbe l’applicazione di un facsimile dell’istituto processuale della chiamata in causa del terzo, consentendo al mediatore di invitare il convenuto ad estendere il contraddittorio alle compagnie assicurative (752). Tale opzione, che ha trovato sbocco anche nella giurisprudenza di merito (753), presenta degli aspetti problematici difficilmente superabili, ponendosi in contrasto con l’essenza stessa della mediazione, strumento non giurisdizionale per definizione, oltre ad essere priva di un fondamento normativo (754).

Secondo la normativa regionale le compagnie assicuratrici sono intervenienti facoltativi, a fianco delle parti necessarie (755); dunque, il mediatore non ha strumenti per imporre la partecipazione delle assicurazioni, costringendole all’intervento o bloccando il procedimento, ma in caso di loro assenza la mediazione sarà probabilmente destinata all’insuccesso (756_).

Questa scelta, se da un lato è coerente con la natura non giurisdizionale del procedimento, dall’altro è contraddetta da quelle previsioni che consentono al mediatore di effettuare delle valutazioni giuridiche normalmente riservate al giudice, come quelle relative alla prescrizione o alla litispendenza (757).

L’intervento delle assicurazioni nella mediazione può essere, dunque, solo spontaneo, ed in tal caso il coinvolgimento di una pluralità di soggetti, portatori di interessi diversi, rende più complessa l’opera del mediatore, che dovrà condurre una transazione sulla base di risultanze di esami, perizie ed accertamenti. Si è già esaminata la duplice alternativa consentita dall’art. 8, d.lgs. n. 28 del 2010, di nominare un mediatore ausiliario o un esperto esterno. Sul punto un passo ulteriore è compiuto

(750_{) Per un riscontro v. i dati sul funzionamento della commissione di Bolzano, raccolti nei vari rapporti sull’attività}

suddivisi per anno (in www.provincia.bz.it), v. nota 41; tra questi il rapporto del 2007 riporta dei significativi casi in cui l’assicuratore ha contestato in partenza ogni responsabilità, rifiutandosi di partecipare al procedimento di mediazione. Tale posizione ha, conseguentemente, impedito ai coordinatori amministrativi di partecipare a loro volta, poichè senza copertura assicurativa non potrebbero impegnare l’azienda sanitaria a pagare alcun risarcimento.

(751_{) Si è ipotizzato l’utilizzo in mediazione della consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi, ex art. 696-bis c.p.c.,}

capace di evitare la rinnovazione con risparmio dei costi: v. BIAVATI, Conciliazione strutturata, cit., p. 785 ss.; SERPETTI-FERRARIO-MARIOTTI, Medicina difensiva: una nuova ipotesi di colpa medica, in Med. e dir., 2009, p. 54 ss. (752_{) V. NELA,Il procedimento. A) le regole, in, La mediazione, cit., p. 289;BUFFONE, Diritto, cit., p. 2352, che, pur non}

affermando espressamente l’applicabilità dell’istituto alla mediazione, considera i riflessi che il processo cumulato ha rispetto alla fase conciliativa; MANIORI, La mediazione con uno sguardo all’assicurazione, in Ass., 2010, p. 429; l'assenza di strumenti procedurali idonei a disciplinare ipotesi di riconvenzionali, chiamata di terzo, interventi volontari, ecc. è lamentata, ad esempio, dall'Unione regionale degli ordini degli avvocati del Piemonte e della Valle d'Aosta, in C.N.F., Il d.lgs. n. 28/2010, la mediazione e l'Avvocatura. Problemi e prospettive. Dossier di documentazione, Roma,

2010, p. 112.

(753_{) Trib. Palermo, 11 luglio 2011, in Giur. merito, 2012, p. 343, con nota di PETTA.}

(754_{) V. BONA, La contro-mediazione, cit., pp. 214-219.}

(755_{) V. art. 4 legge veneta e art. 14 legge bolzanina, dove, tra l’altro sono previste delle opportune disposizioni per}

garantire adeguata rappresentatività delle parti; interessante la norma che sembra l’esatta trasposizione dell’art. 75 c.p.c. (756_{) V. nota 780; il problema è evidenziato anche da BONA, La contro-mediazione, cit., pp. 214-219, il quale osserva}

che in mancanza di un’azione diretta, qualora il paziente proponga un’istanza di mediazione nei confronti dell’assicurazione, non potrà recuperare le relative spese nell’eventuale successivo giudizio.

(757) Anche con riferimento alla disciplina generalista vi era chi già lo sostenesse proprio con riferimento alle controversie di responsabilità medica: CAPUTO-MISTÒ,Mediazione delle controversie civili e commerciali, Torino, 2010, p. 197; BUFFONE,Mediazione e conciliazione, Milano, 2010, p. 25; il regolamento di Bolzano, mostrando ancora una volta il suo virtuosismo, lo prevede opportunamente all’art. 18.

164 dalla normativa locale: l’istruttoria condotta dalla commissione ai fini dell’accertamento, anche quando quest’ultima si avvale di consulenti specialisti, è svolta in contraddittorio di tutte le parti coinvolte, compresa la possibilità per le stesse di interloquire con il consulente tecnico e di presentare osservazioni, memorie, documenti, ecc., consentendo una valutazione congiunta su tutti gli elementi emersi, per pervenire ad una decisione condivisa circa l’accoglimento o meno della richiesta di risarcimento (758).

Nel silenzio normativo, appare comunque opportuna la previsione di specifiche modalità di <<integrazione del contraddittorio>> contenuta nei regolamenti di alcuni organismi di mediazione, potendosi altresì condividere la scelta di rimettere alle parti ogni iniziativa in merito all’estensione della mediazione ad altri soggetti. Naturalmente, la regolamentazione deve tenere conto della nuova modalità di svolgimento del primo incontro: si può ipotizzare anche la necessità di rinviare la verifica dell’interesse a proseguire la mediazione ad un nuovo primo incontro in cui siano invitate tutte le parti. Inoltre, non si dovrebbe escludere la possibilità per il mediatore di sollecitare eventuali estensioni soggettive nel corso del primo incontro preliminare, valutando, in collaborazione con le parti, anche le modalità migliori per la prosecuzione del procedimento e per la riuscita della negoziazione (759).

Si è già rilevato come in questo genere di controversie il problema riguardi, per ragioni diverse, anche il coinvolgimento dei medici e delle strutture: essi sono portatori di interessi non coincidenti, che vanno assolutamente considerati per comprendere quali elementi normativi siano capaci di stimolare la partecipazione e la disponibilità all’accordo (760_{). L’interesse della struttura sanitaria a}

partecipare alla procedura deriva, in primo luogo, dalla possibilità di reperire dati necessari ad implementare il sistema per la gestione dei rischi clinici, la cui attivazione presso ogni struttura pubblica e privata è stata imposta a tutte le regioni dall’art. 7 d.d.l. n. 1067 del 2008. La stessa, inoltre, potrebbe essere disposta a negoziare anche in ragione del possibile danno all’immagine legato agli episodi di c.d. malasanità (761), anche per questo si ribadisce ancora una volta la necessità della garanzia di riservatezza della procedura. D’altro canto, l’eventuale assunzione di un obbligo risarcitorio da parte dell’ospedale lo obbliga ad inviare una segnalazione alla Corte dei Conti, assoggettandolo al rischio di responsabilità erariale. Questo rischio deve essere affrontato, come si è detto, con la garanzia di una mediazione valutativa fondata su di un indagine oggettiva dei profili di responsabilità; potrebbe però essere contenuto anche attraverso una previsione di esonero da responsabilità per i rappresentanti della p.a. che sottoscrivono accordi di conciliazione, salvi i casi di dolo o colpa grave (762). Con riferimento al singolo medico, l’interesse consisterà

(758) Si rinvia alla legge della regione Veneto (art. 2, commi 5°,11° e 12°), ma anche al regolamento di Bolzano, che entra ancora più nel dettaglio (artt. 10 e 11, sull’attività dei consulenti tecnici, artt. 17 e 20 sull’attività della segreteria, che consente il flusso di informazioni); anche in Toscana (v. BONSIGNORE, La diffusione della giustizia alternativa in

Toscana nel 2010, cit., p. 248 ss.) è stato introdotto il nuovo sistema di gestione diretta per far fronte alle difficoltà che si riscontravano nella precedente conciliazione, che nascevano dal fatto che essa mal si adattasse all’esigenza di chiarire se esistessero e quali fossero gli elementi di responsabilità, poichè il professionista partecipava solo marginalmente all’istruttoria.

(759_{) V. CUOMO ULLOA, La nuova mediazione, cit., p. 172.}

(760) L’introduzione di meccanismi che favoriscano la partecipazione delle strutture è sottolineata anche da PAGNI,Verso metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia di responsabilità medica, in Professione -Cultura e Pratica del medico d'oggi, 2000, 4, p. 36 ss.

(761_{) Sulla rilevanza del danno erariale e sul connesso problema del danno all’immagine v. OCCHIENA, Colpa grave e}

nesso causale nella responsabilità amministrativa dei sanitari, in Le responsabilità in ambito sanitario, a cura di Aleo- De Matteis-Vecchio, Padova, 2014, II, p. 887 ss.

(762_{) Tale incentivo dovrebbe essere previsto, però, dalla legislazione nazionale, alla stregua di quanto già previsto in}

165 principalmente nella difesa del proprio operato, pertanto l’opportunità di indagare il riparto delle rispettive responsabilità lo potrebbe allettare anche in vista di una probabile azione di regresso da parte della struttura.

I dati più recenti sul funzionamento della Commissione di Bolzano registrano che la mancata comparizione delle parti è divenuta l’eccezione. L’Asl come i medici compaiono regolarmente, a riprova del loro interesse a risolvere le questioni in forma conciliativa anche attraverso la predisposizione ed il deposito di dettagliate prese di posizione in risposta alle censure mosse al loro operato dai pazienti. La pluralità di parti, come rilevato, influisce sulla complessità dei casi, che spesso richiedono lo studio di copiosissima documentazione clinica, alcune udienze di rinvio e l’acquisizione di prese di posizione delle parti, nonché, a volte, l’assegnazione di un incarico di consulenza estena. Tutto ciò influisce sui tempi del procedimento conciliativo, che in media sono superiori al termine massimo di durata previsto dal decreto (oggi 3 mesi) (763).