Il possibile coordinamento tra procedimento di mediazione e le specificità della materia.

Le iniziative legislative settoriali devono trovare un necessario raccordo con le previsioni del d.lgs. n. 28 del 2010, soprattutto ora che l'esperimento del tentativo di mediazione è tornato ad operare quale condizione di procedibilità del processo. Nonostante le contraddizioni, infatti, è la stessa Corte implicitamente a chiederlo quando, legittimandole, afferma l’ineliminabile ruolo dello Stato quale legislatore di principio, allo scopo di assicurare la coerenza e l’unitarietà della disciplina. Da quanto emerso nella prima parte della tesi, nel genere di controversie che ci occupa viene in rilievo, in successione logica, un duplice accertamento: il primo è quello che attiene al titolo dell’obbligazione risarcitoria, cioè la sussistenza della responsabilità medica (errore di diagnosi, cura, ecc., ma anche il nesso causale che lo lega al danno), il secondo è quello che attiene all’esistenza e all’ammontare delle conseguenze risarcibili.

E’ necessario, pertanto, distinguere varie ipotesi prospettabili in concreto:

a) le parti raggiungono un accordo amichevole su entrambi i fronti (sono i casi piuttosto rari in cui

(701_{) Che è stato addirittura testualmente esteso rispetto alla materia che ci occupa, v. retro cap. 1 par. 1.1.}

(702_{) La circolare n. 9 del 2012 (in www.funzionepubblica.gov.it) è rivolta a tutte le pubbliche amministrazioni}

individuate dall'art. 1, comma 2°, d.lgs. n. 165 del 2001.

(703_{) Il titolo negoziale alla base della responsabilità (v. retro cap. 1 par. 2) consente di affermare pacificamente la natura}

non provvedimentale, dunque non autoritativa, del titolo giustificativo della pretesa del paziente nei confronti della p.a., che agisce, appunto, iure privatorum.

152 si riconosce al danneggiato un risarcimento a prescindere dalla verifica dei profili di responsabilità);

b) le parti conciliano sulla base della proposta del mediatore, accordandosi sul quantum; c) le parti non raggiungono alcun accordo.

Ci si limita, per ora, a considerare che nelle prime due ipotesi, sub a) e b), l’accordo può assumere le vesti tanto di un contratto di transazione, quanto di una rinuncia o riconoscimento della pretesa, ma anche del negozio di accertamento, rinviando ad un momento successivo l’indagine sulla natura di tale accordo. Occorre, invece, soffermarsi sull’ipotesi sub b), che rappresenta la modalità ordinaria nelle mediazioni in cui sono coinvolte strutture pubbliche o assicurazioni, quando cioè è indispensabile una valutazione oggettiva della sussistenza della responsabilità e del danno.

Dalle leggi regionali si ricava che l’attività della commissione consiste nell’accertamento della responsabilità e nella formulazione di una proposta (704). Per il decreto nazionale la proposta è eventuale qualora le parti non raggiungano autonomamente un accordo, mentre è dovuta se le parti ne facciano concorde richiesta (705). Inoltre, il d.m. n. 180 del 2010 sembra lasciare un ampio margine di scelta all’Organismo sull’utilizzo della proposta, e più in generale della modalità valutativa (706). Sotto questo profilo si rileva, quindi, un possibile coordinamento tra le normative regionali ed il decreto nazionale. Mi sembra di poter affermare, infatti, il carattere tendenzialmente normativo del modello in esame, dal momento che ciò di cui si occupa il mediatore, secondo le leggi regionali, attiene proprio alla fondatezza delle pretese (707), che rappresenta un modello di mediazione compreso nell’ambito di operatività del decreto, come ampiamente argomentato. Tale necessaria caratterizzazione del modello regionale si comprende se si tiene conto del fatto che l’esborso risarcitorio deve essere giustificato ai fini della contabilizzazione nel bilancio dell’ente, sia che esso provenga dalla struttura sanitaria che dall’assicurazione.

Una conferma arriva dallo schema esemplare adottato dalla legge della Provincia Autonoma di Bolzano (708), dove si disegna un procedimento che consenta alla commissione conciliativa di

(704_{) L’art. 2 comma 13° così recita <<13. La Commissione formula per iscritto una proposta di conciliazione e la}

propone alle parti come contenuto di transazione stragiudiziale>>, l’assenza del regolamento attuativo non consente di affermare con chiarezza se prima della formulazione della proposta esista spazio per una conciliazione pura (cd. facilitativa), tuttavia il fatto che tale legge sia modulata sulla falsa riga di quella bolzanina, che sostanzialmente è bifasica, consente di rilevare la sovrapposizione con lo schema previsto dall’art. 11 del decreto nazionale, v. rapporto attività 2014 in www.provincia.bz.it.

(705_{) Sul punto tra i tanti: CAPONI, Un nuovo titolo esecutivo nella disciplina della mediazione/conciliazione, in}

www.judicium.it; VIOTTI, Le questioni, cit., p. 1950; PUNZI, Il processo civile, sistema e problematiche, i procedimenti speciali e l'arbitrato, Torino, 2010, p. 169;GIOVANNUCCI ORLANDI, op. cit., p. 745; LUISO,La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, cit., loc. cit.; cfr. retro cap. IV par. 1 e 2.2.

(706_{) Sebbene il meccanismo del primo incontro introdotto dalla riforma del 2013 abbia di fatto eliminato la possibilità}

della c.d. proposta contumaciale (CUOMO ULLOA, La nuova mediazione., cit., p. 311), ritengo che qualora vi sia una volontà delle parti di proseguire, il regolamento dell’organismo abbia ampio margine di libertà nella modulazione del procedimento.

(707_{) Il danneggiato tenterà di provare il danno subìto a causa dell’inadempienza del sanitario, spesso depositando una}

perizia medico-legale, il danneggiante, ente o persona fisica, si adopererà per dimostrare la non imputabilità alla propria attività di quel danno e/o la sua scarsa rilevanza; cosicché il mediatore, se vuole uscire dall’impasse, non può certo limitarsi a prendere atto delle rispettive posizioni, ma dovrà effettuare un’indagine circa l’an ed il quantum della responsabilità per formulare una proposta; per BONA, La contro-mediazione nella r.c. medica e nella r.c. auto, Rimini,

2012, pp. 114 e 115, nei casi di responsabilità civile per danni alla persona deve parlarsi di c.d. mediazione aggiudicativa.

(708_{) V. art. 21 del regolamento bolzanino (d.p.p. n. 11 del 2007); Si riporta l’eccellente formulazione dell’art. 21 del}

regolamento bolzanino (d.p.p. n. 11 del 2007) <<All’udienza finale la commissione, previa relazione orale del caso oggetto del procedimento, sottopone alla discussione delle parti la sua proposta scritta di conciliazione. La proposta di conciliazione di cui al comma 1 deve esprimersi in ordine alla sussistenza di una responsabilità medica, all’entità del danno biologico causato, all’eventuale menomazione della capacità lavorativa subita dal o dalla paziente nonché all’eventuale danno morale e esistenziale sofferto da questi come conseguenza del trattamento sanitario. Sulla base di

153 accertare con decisione unanime, anche avvalendosi di un consulente tecnico esterno specializzato (attraverso un procedimento analogo a quello di una c.t.u.), se il danno alla salute del paziente sia dovuto all’errore medico. Ed in caso positivo, di formulare la proposta indicando anche la somma da liquidare a titolo di risarcimento, in base alla valutazione sommaria della documentazione prodotta, precisando, inoltre, che le parti restano libere di modificarne di comune accordo il contenuto.

In sostanza l’oggetto della mediazione e dell’eventuale giudizio tende ad apparire quasi perfettamente sovrapponibile, e ciò deve essere letto nell’ottica di un’irrinunciabile garanzia di equità e stabilità dell’accordo raggiunto in funzione risarcitoria del danno alla salute, che deve rispettare le norme civilistiche che presiedono il riparto della responsabilità (709).

Si ricorda, comunque, che il mediatore, a differenza del giudice, non è chiamato a pronunciarsi sui fatti di causa, bensì unicamente a verificare la sussistenza dei presupposti per addivenire ad una composizione bonaria della lite ed alla formulazione di una proposta di accordo. E’ evidente, poi, che la proposta non sarà redatta come una sorta di sentenza nella quale devono giustificarsi le proprie conclusioni, ma come una <<bozza di accordo>> contenente la definizione degli impegni futuri che graveranno sulle parti in caso di adesione (710). Resta il legittimo dubbio se il mediatore debba seguire un criterio il più vicino possibile a quello che utilizzerà il giudice nell’ambito del processo con riferimento al riparto dell’onere probatorio, senza poter pretendere che il paziente provi la colpa del sanitario e il nesso di causa. In questa sede sembra opportuno tenere presente la regola di giudizio sull’onere della prova principalmente per paventare alle parti lo scenario che si presenterebbe se queste decidessero di non mediare e proseguire nel processo, ma non anche al fine di verificare se sussiste un fondamento delle rispettive pretese e posizioni, perché è evidente che in ambito stragiudiziale il potere inquisitorio nella ricerca della prova è compatibile con l’esito negoziale e non aggiudicativo (711). E’ evidente, infatti, che ogni parte dovrebbe depositare la

una valutazione sommaria della documentazione prodotta dal o dalla paziente la commissione formula anche una proposta di conciliazione relativamente ai danni patrimoniali derivati dal fatto lesivo. Le parti sono libere di modificare concordemente il contenuto della proposta di conciliazione. Le parti, se ritengono di aderire alla proposta formulata dalla commissione, la sottoscrivono in udienza. In caso di sottoscrizione delle parti la proposta di conciliazione ha il valore di una transazione stragiudiziale ai sensi dell’articolo 1965 del codice civile>>

(709_{) Evitando così anche l’eventualità di una impugnativa dell’accordo per contrarietà a norme imperative; già il solo}

fatto che sia obbligatoria impone che il mediatore debba poter decidere secondo diritto per MORANO CINQUE, I sistemi

adr e la media conciliazione, cit., p. 33.

(710_{) CUOMO ULLOA, La nuova mediazione, cit., p. 308, la quale evidenzia gli elementi del decreto che consentono di}

parlare di proposta fondata su criteri giuridici; il regolamento bolzanino prevede che la commissione decida secondo la legge, salvo che le parti si rimettano all’equità; sembra, dunque, che il mediatore possa seguire un criterio analogo a quello che utilizzerà il giudice nell’àmbito del processo; parte della dottrina ha sempre affermato che la proposta debba essere pronunciata secondo diritto: v. DELFINO, La mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali ed il ruolo dell’avvocatura, in Riv. dir. priv., 2010, p. 131 ss.; contra BUZIO,La proposta del mediatore, in Manuale, cit., p. 263 ss., che evidenzia la distinzione tra attività del giudice e del mediatore, ma l’a. deve ammettere che nella mediazione valutativa si avrebbe un caso di giudizio privo di forza vincolante; v. retro cap. IV par. 2.1 per la differenza tra accertamento giudiziale e accertamento negoziale.

(711_{) Va considerato, però, che la norma sull’onere della prova trova una logica collocazione nel sistema del c.c., in}

quanto norma di carattere sostanziale che, come altre norme sulle prove, assumono rilevanza quale strumento per far valere o difendere i propri diritti <<non solo in giudizio, ma fuori e prima di questo>> : cfr. la relazione del Ministro

Guardasigilli al Re sul Codice civile del 1942, n. 1065, cpv. 8.9: COMOGLIO, Comm. c.c., a cura di Alpa–Mariconda,

Milano, 2013, sub art. 2697 c.c., p. 2963 ss.; COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 2004, p. 18 ss.: al c.p.c. ed alle norme

processuali resta, invece, riservata la disciplina tecnica delle modalità e delle forme con cui le prove possono essere acquisite o assunte nel corso del processo, quindi, non può ignorarsi che le norme di diritto sostanziale, precedendo quelle sulla tutela giurisdizionale vera e propria, servono proprio a regolamentare i rapporti tra le parti e rappresentano le regole in base alle quali i conflitti vanno risolti; è evidente comunque che in sede stragiudiziale la norma non assume lo stesso significato che assume nell’ambito del processo, v. retro cap II par. 1.

154 documentazione di cui dispone, compresa auspicabilmente una consulenza tecnica, tuttavia l’organismo deve essere strutturato in modo tale da poter comprendere il significato tecnico di quei documenti ed eventualmente disporre d’ufficio ulteriori accertamenti. Che sia la Commissione conciliativa già dotata di competenze per effettuare valutazioni tecniche, o che questa debba ricorrere ad esperti esterni, perché ad esempio si richiede la valutazione di uno o più specialisti, è sempre contemplata la possibilità di effettuare una valutazione medico-legale. In quest’ottica è comprensibile che lo stesso art. 8, d.lgs. n. 28 del 2010, abbia previsto la possibilità per gli organismi di mediazione di nominare <<uno o più mediatori ausiliari>> nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, prevedendo altresì che il mediatore possa <<avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali>> (712). Da un punto di vista teorico, la possibilità di un sub procedimento di accertamento tecnico nell’ambito della mediazione, induce ad effettuare un accostamento con la c.d. perizia contrattuale (713). In questo contesto, inoltre, valgono le stesse regole che abbiamo esaminato rispetto all’attività di accertamento e valutazione compiuta dal consulente nell’ambito della consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi, con la sola differenza che qui l’attività del consulente si svolge totalmente al di fuori del contesto giurisdizionale. Sarà l’Organismo o lo stesso mediatore, dunque, a dover svolgere quel ruolo di garanzia, nella fase di selezione e conferimento dell’incarico, che nel processo spetta al giudice. In caso di mancato raggiungimento di un accordo (sub c), il mediatore deve formare processo verbale con indicazione della proposta, ed il relativo documento, come nel caso di verbale di accordo, dovrà essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certificherà l’autografia della sottoscrizione delle parti oppure la loro impossibilità a sottoscrivere. Ciò è quanto emerge dall’art. 11, comma 4°, del decreto nazionale che dovrà applicarsi anche all’attività della commissione, nel silenzio delle normative regionali. Al riguardo vanno compiute due annotazioni: la prima attiene al fatto che l’evenienza che una o entrambe le parti siano impossibilitate a sottoscrivere l’atto difficilmente potrà verificarsi davanti alla commissione conciliativa. Infatti, paziente, medico ed ente sono parti necessarie del procedimento ed il regolamento bolzanino precisa che <<Il

(712) Occorre differenziare tra il mediatore ausiliario, che rimane un collaboratore del mediatore e fa parte a tutti gli effetti dell’organismo di conciliazione, e l’esperto che, invece, è equiparabile ad un c.t.u. e non ha funzioni di composizione della lite: sul tema v.GHIGNONE,La mediazione nella responsabilità medica, in La responsabilità, cit., p. 547 ss.; è plausibile sostenere, dunque, che la presenza di un co-mediatore sia più efficace di un consulente, in quanto solo il primo contribuisce ad aiutare le parti a trovare un accordo utilizzando gli elementi di fatto da lui accertati: v. COLOMBO, op. cit., p.167; l’opportunità dell’accertamento medico-legale è confermata anche da MANIORI, La mediazione nell’assicurazione, nella responsabilità medica e nella RCA, in La mediazione, cit., p. 165 ss.

(713_{) Tale istituto non è disciplinato dalla legge e si rinviene in prativa in quattro tipologie di casi in cui si affida ad un}

terzo l’accertamento: 1) della conformità della prestazione compiuta alla prestazione pattuita, senza alcuna considerazione delle conseguenze giuridiche; 2) nell’ambito di polizze assicurative danni o infortuni, dell’ammontare del danno causato e/o dell’ammontare di un dato comportamento e l’evento dannoso; 3) della violazione di una norma di legge o di contratto; 4) dell’eventuale modifica di situazioni presupposte in un contratto di durata al fine della rinegoziazione; la classificazione è di BOVE, La perizia arbitrale, Torino, 2001, p. 1 ss.; cfr. MANIORI, La mediazione nell’assicurazione, nella responsabilità medica e nella RCA, in La mediazione, cit., p. 162 ss., che esamina le ipotesi di successione tra mediazione obbligatoria e perizia contrattuale tutte le volte in cui questa è inserita nel contratto di assicurazione; ID, L’accertamento tecnico nella mediazione e dintorni (perizia contrattuale e consulenza tecnica

preventiva in funzione conciliativa), in Ass., 2011, 1, p. 53 ss., anche per le diverse tesi sulla natura giuridica; Trib. Piacenza, (ord.) 29 ottobre 2010: la perizia contrattuale si differenzia dall’arbitrato irrituale solo per l’oggetto del contrasto che le parti intendono risolvere, in quanto viene negozialmente conferita ad un terzo, scelto per la particolare competenza tecnica, non già la composizione di contestazioni insorte o che possono insorgere in ordine al rapporto giuridico, bensì la formulazione di un apprezzamento tecnico, che le parti si impegnano ad accettare come espressione della loro determinazione volitiva. In entrambi i casi, peraltro, l’inquadramento va effettuato nell’ambito del mandato finalizzato a risolvere una lite su basi conciliative-transattive e creando un nuovo assetto di interessi, e la differenza tra le due figure non incide sul regime impugnatorio delle decisioni dell’arbitro o del perito tecnico>>.

155 procedimento viene archiviato se alla prima udienza di comparizione una delle parti necessarie non compare>> (714). In secondo luogo, quanto al contenuto del suddetto verbale negativo, sembra possibile che esso dia atto delle posizioni assunte dalle parti con riferimento all’esito negativo della lite, in quanto ciò può assumere una specifica valenza come risvolto processuale del contegno delle parti in sede di mediazione, ai sensi degli artt. 8, comma 4° bis, e 13.