Considerazioni conclusive in tema di presunzioni legali relative

ricostruzione convincente circa la natura giuridica delle presunzioni legali relative.

Un grande contributo è a nostro avviso offerto dalla teorica della fissazione formale del fatto, la quale spiega correttamente la natura normativa del procedimento che conduce a cristallizzare il fatto da offrire alla qualificazione del giudice.

In quest’ottica le prove, tanto libere quanto legali, contribuiscono a tale fissazione; le presunzioni legali, nell’ambito delle prove legali, talvolta consentono l’individuazione di un equivalente processuale130 rispetto al fatto da provare, elemento essenziale della fattispecie della cui applicazione si discute in giudizio: dato un fatto noto, estraneo alla fattispecie (presunzione propriamente detta o sostitutiva) o interno alla stessa (presunzione apparentemente impropria o integrativa), si deve dare per sussistente anche quello ignoto; talaltra, in assenza di qualsiasi fatto indiziante, dispongono semplicemente un’inversione dell’onere probatorio (presunzione impropria); il tutto costituirà non una dichiarazione di verità, ma una costituzione di effetti in capo al fatto ignoto, che potrà così contribuire al perfezionamento della fattispecie cui appartiene131.

1999, pp. 312 ss., evidenzia il vulnus alle garanzie dell’imputato inferto dall’applicazione retroattiva di talune norme processuali, tra cui quelle regolanti il diritto probatorio.

129 _{In campo civile anche R}

AMPONI,La teoria generale, cit., pp. 60 ss., pur mantenendo ferma la natura

probatoria delle presunzioni legali, ritiene inapplicabile il principio del tempus regit actum in favore della legge vigente al tempo del fatto.

130

E non giuridico o materiale: CARNELUTTI,La prova civile, cit., p. 31. 131 _{In questo senso S}

ACCO,Presunzione, natura costitutiva, cit., p. 413. Né può obiettarsi, in linea con

Ma tale fenomeno può invero essere riguardato anche da altro punto di osservazione: data una presunzione, la controparte del soggetto facilitato o dispensato dalla prova sarà costretto a fornire la prova contraria; pertanto, si verificherebbe un’inversione dell’onere della prova, perché il soggetto normalmente tenuto alla dimostrazione sarà nel caso specifico sollevato, mentre il suo avversario sarà tenuto ad una prova normalmente non spettantegli.

Anche tale ricostruzione appare corretta; il che non deve stupire: è solo il cambiamento di prospettiva a mostrare un diverso lato della medesima medaglia. D’altra parte, con affermazione risalente si era già sostenuto che la funzione delle presunzioni non è quella di rovesciare l’onere della prova, dal momento che è connaturato a qualsiasi prova l’effetto di porre la parte contro cui è rivolta nella necessità di dimostrare il contrario132.

Tale considerazione poteva in un certo senso accogliersi, nella misura in cui al termine “prova” veniva attribuito un significato naturalistico-soggettivo, come mezzo di convincimento del giudice: in quell’ottica, la prova era il mezzo dinamico di persuasione, l’onere della prova la regola statica di giudizio; ed ogni compenetrazione tra i due fenomeni non poteva che apparire una indebita sovrapposizione tra due piani diversi: essendo l’onere della prova un’esigenza giuridica, quello della controprova un interesse di fatto133.

Ma riconosciuta la valenza normativa del procedimento di fissazione formale, l’esito del giudizio è ab origine condizionato dalle regole imposte direttamente al giudice e indirettamente alle parti: pertanto, un unico piano di azione, in cui le

dalla legge, il giudice non opererebbe una fissazione formale del fatto, bensì prescinderebbe da tale fatto: la presunzione, infatti, sta proprio nella regola che impone al giudice di dare per insussistente un elemento che non sia stato provato, e quindi a poterne prescindere, sino a prova contraria, ai fini dell’integrazione della fattispecie.

132 _B

RUNELLI,Delle presunzioni, cit., p. 35; RAMPONI,La teoria generale, cit., p. 41;contra CORDERO,

Tre studi, cit., p. 39, nota 92, il quale, pur attribuendo alla presunzione relativa la natura di prova,

purtuttavia ritiene che le espressioni “presunzione” e “inversione dell’onere della prova” siano fungibili; così anche SACCO,Presunzione, natura costitutiva, cit., p. 413, relativamente a “presunzione” e “rischio

per la mancata prova”.

133 _{Peraltro questa criticata visione del fenomeno, impropria ma efficace, è quella propria dei giuristi}

nordamericani, espressione della cultura pragmatica per eccellenza; in quell’ambiente, infatti, si parla di

shiften of burden come del “rimbalzo” dell’onere da una parte all’altra, ogniqualvolta uno dei soggetti

processuali riesca a raggiungere la prova dell’elemento a sé favorevole, imponendo all’altro l’onere della controprova per evitare la soccombenza.

parti si muovono al fine di orientare la decisione verso un risultato favorevole. E in tale contesto la previsione di una presunzione legale vale ex ante a indicare come verrà fissata la fattispecie, e contemporaneamente e specularmente ad individuare cosa si avrà l’onere di smentire per evitare la soccombenza134.

Peraltro, inevitabilmente la presunzione si porrà come eccezione, pena la sua inutilità, rispetto al principio generale dell’onere della prova135, che vuole l’attore (il pubblico ministero, nel processo penale) soccombente laddove non provi la sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie; egli, invero, avrà un onere quantitativamente completo solo in relazione agli elementi costitutivi di segno positivo, ma non dovrà provare specificamente l’insussistenza dei negativi: in caso di totale assenza di prova circa questi ultimi, infatti, l’ipotesi accusatoria uscirà vincitrice.

Ma neanche sarà possibile identificare presunzione di insussistenza ed elementi negativi (in senso stretto, impeditivi ed estintivi): la presunzione, infatti, richiede di essere vinta al di là del dubbio136, mentre riguardo ai fattori negativi le disposizioni processualpenalistiche attribuiscono comunque all’imputato il beneficio dell’incertezza.

La presunzione sarà solo laddove la prova, intesa come mezzo di fissazione formale del fatto, sarà normativamente ed eccezionalmente raggiunta senza accertamento storico sul fatto ignoto, conferendo alla parte che la subisce l’onere di dimostrare oltre ogni dubbio l’insussistenza di quanto presunto.

134 _{Al contrario di quanto avviene nella dinamica delle prove “naturali” o “libere”, ove al più sorge un}

onere di necessità che “non può essere dal legislatore né creato né soppresso, ma solo regolato”: così SARACENO,La decisione sul fatto incerto, cit., p. 57. Sull’incidenza della ripartizione dell’onere della

prova sulla regolamentazione della fissazione formale del fatto si veda CARNELUTTI,Prove civili e prove penali,cit., p. 213.

135 _{Così V}

ERDE,voce Prova, cit., p. 630. Ciò a meno di non voler parificare, partendo dall’identità di effetti, onere di prova e presunzione (legale relativa impropria), e dunque parlare di una generale presunzione di insussistenza degli elementi costitutivi, sulla base dell’onere per l’accusa di provarli: il che, come già illustrato in precedenza, sarebbe del tutto corretto; tuttavia, a fini convenzionali pare più utile isolare un principio generale sull’onere della prova, ricavabile dagli artt. 529 c.p.p. e ss., e individuare altrettante presunzioni ogniqualvolta vi sia deroga a quella regolamentazione. In merito si veda SARACENO,La decisione sul fatto incerto, cit., p. 93, che parla di “presunzioni primarie” che sono

alla base della disciplina generale dell’onere della prova e che, per il procedimento penale, possono ridursi all’homo presumitur bonus.

136 _{Cass., 22 novembre 1939, Bertolio, in Riv. it. dir. pen., 1940, pp. 84 ss., con nota di N}

UVOLONE,

C

L

SOMMARIO:1. Le presunzioni semplici: cenni. – 2. Presunzioni semplici ed indizi.