Presunzioni assolute e finzioni

ravvisare un’affinità tra tale istituto e quello delle finzioni.

Quest’ultimo consiste infatti nella fittizia affermazione normativa dell’esistenza di un fatto in realtà inesistente123.

E’ fenomeno anch’esso ricorrente nella storia del diritto e a tutt’oggi rinvenibile nel nostro ordinamento; un esempio, nel campo processual-penalistico, è costituito dall’art. 475 comma 2 c.p.p., laddove si dispone che “l’imputato allontanato si considera presente”: evidente, in tal caso, l’attribuzione di effetti

121 _{Limpidamente R}

AMPONI,La teoria generale, cit., p. 100, evidenzia come il massimo dell’efficacia

sarebbe raggiunto da disposizioni altamente individualizzate, che tenessero conto di tutte le circostanze concrete, oggettive e soggettive, che fondano la specificità di ogni singolo caso; tuttavia, dall’irrealizzabilità di tale disegno l’Autore riconosce la necessità pratica che la legge sia astratta e generale: ed allora la posizione di una norma valida e conferente per la generalità dei casi avviene sulla base di un’ipotesi che, avuto riguardo anche all’id quod plerumque accidit, convince il legislatore dell’adeguatezza della disciplina rispetto agli scopi avuti di mira. Ebbene, non si può però in tali casi parlare di presunzione, “altrimenti diventerebbero presunzioni tutti gli articoli della legge”; al contrario, quei fondamenti probabilistici “rappresentano semplicemente il risultato ultimo di un raziocinio, che potrà informarsi a criteri presuntivi ed avere per base logica la probabilità, ma rimane sempre il motivo della disposizione. E i motivi della legge non sono la legge”. In questo senso anche NUVOLONE,

Presunzioni legali, cit., p. 86 sub nota 1.

122 _{Tornando all’esempio dei reati di pericolo presunto, il soddisfacimento della ratio sarebbe irrilevante,}

se non fosse che il sistema costituzionale e l’art. 49 c.p. impongono la necessaria offensività dell’illecito penale.

123 _{In tema di finzioni si veda, per tutti, l’esaustivo T}

ODESCAN,Diritto e realtà. Storia e teoria della fictio

giuridici ad una circostanza asseritamente inesistente, come se fosse invece sussistente.

Si tratta di un istituto ritenuto eminentemente sostantivo: gli effetti prodotti da A sono gli stessi prodotti da B; tuttavia il legislatore, piuttosto che porre tanto A tanto B tra le condizioni per la produzione di quei medesimi effetti, preferisce affermare – anche qui per motivi la cui individuazione esorbita dal presente studio – contro ogni evidenza che A = B.

Su questa base, si è affermato che le presunzioni assolute altro non sarebbero che finzioni, in quanto con quello strumento il legislatore fingerebbe che la correlazione riscontrata in generale tra due classi di fenomeni sia valida anche per il caso concreto124.

Tuttavia, si suole tradizionalmente distinguere le finzioni dalle presunzioni assolute proprio sulla base del diverso rapporto che il fatto presunto ha con la realtà rispetto a quello fittizio: il primo, infatti, sarebbe probabile o comunque possibile, grazie al suo legame statistico con quello indiziante; il secondo, invece, sarebbe per definizione inesistente. Per il primo, dunque, l’insussistenza sarebbe un accidente irrilevante, ma pur sempre un accidente; per il secondo, invece, sarebbe un connotato inerente.

Tale considerazione può dirsi corretta, ma va precisata.

In primo luogo, il legame statistico tra fatto noto ed ignoto può essere più o meno forte, o addirittura insussistente125, con ovvie conseguenze in ordine all’affermata “probabilità” circa l’esistenza del fatto presunto; ma resta comunque fermo il punto per cui, per quanto improbabile, il fatto presunto non è mai già per definizione inesistente, come è invece quello oggetto di finzione126.

124 _G

IORGI,Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, Firenze, 1884-1888, vol. I, n. 421.

Nello stesso senso, più di recente, FABBRINI,voce Presunzioni, cit., p. 282. Per ulteriore approfondimento si veda ancora TODESCAN,Diritto e realtà, cit., passim, il quale, ricostruendo in una prospettiva storica

l’istituto della fictio iuris, studia anche l’evolversi di tale particolare problematica nel pensiero dei molti studiosi che nei secoli la hanno affrontata.

125 _{Si ricorda che, come chiarito supra al § 2, la presunzione può essere dettata per motivi di}

verosimiglianza, ma anche per ragioni di mera opportunità.

126 _{Per R}

AMPONI,La teoria generale, cit., p. 31, “fingere vuol dire supporre o simulare che una cosa sia

In secondo luogo, ciò che più rileva nel distinguere le due categorie non è tanto la qualità del fatto assunto per vero, quanto la collocazione sistematica dei due istituti e le conseguenze che ne derivano; al proposito, richiamando quanto scritto in precedenza e superando l’apparente identità di effetti tra presunzioni assolute e finzioni127, bisogna ribadire la natura probatoria delle prime e quella sostantiva delle seconde.

127 _{L’identità di effetti è coerentemente affermata da chi ritiene la natura sostantiva delle presunzioni}

C

L

SOMMARIO: 1. Le presunzioni legali relative: cenni. – 2. Natura giuridica: le presunzioni legali relative come prova. – 3. Le presunzioni legali relative come regola di giudizio – 4. (segue) la questione dell’onere della prova nel processo penale. – 5. (segue) le presunzioni come “fatti opposti agli elementi impeditivi” e l’onere della prova degli elementi negativi. – 6. Le presunzioni legali relative come istituto surrogatorio. – 7. Le presunzioni legali relative come istituti costitutivi di fattispecie a doppio schema normativo. – 8. L’inserimento del dato processuale nella disposizione incriminatrice: riflessi di sistema; in particolare, la validità nel tempo. – 9. Considerazioni conclusive in tema di presunzioni legali relative.

1. Le presunzioni legali relative: cenni. – Come già accennato, le presunzioni legali si dicono relative – o iuris tantum, o vincibili, o discutibili1 – quando la sussistenza del fatto presunto, ricavata sulla scorta del fatto indiziante indicato dal legislatore, valga solo sino a che non vi sia prova del contrario. A tale forma di manifestazione, che potremmo definire “propria”, si affianca quella “impropria”: in questa non vi è un fatto noto che sostituisce la dimostrazione dell’ignoto, bensì più semplicemente la prova di questo non è richiesta per il

1 _{Per tale nomenclatura si veda R}

perfezionamento della fattispecie, restando salva però la possibilità di dimostrarne l’insussistenza al fine di bloccare la produzione di effetti da parte della fattispecie stessa2.

Le presunzioni relative si differenziano dunque dalle assolute, poiché in queste non v’è dimostrazione che valga a spezzare la fissazione formale del fatto sacralizzata dalla legge; e si differenziano anche dalle semplici, in relazione alle quali l’inferenza tra due dati è stabilita non in generale dal legislatore, ma nel caso specifico dal giudice.

La collocazione sistematica e la disciplina dell’istituto delle presunzioni legali “vincibili”, tuttavia, appare di difficile ricostruzione.

2. Natura giuridica: le presunzioni legali relative come prova. – Come già