dell’insoddisfazione circa la possibilità che il giudice decida come se un certo fatto sia stato provato99 anche laddove sia mancato ogni accertamento100, o che si espunga dall’alveo dei fatti soggetti all’onere della prova un elemento101, così che la dimostrazione di una parte possa bastare per l’efficacia del tutto, spezzando “l’inscindibilità della fattispecie”102; da ciò si tenta di tracciare una via utile a spiegare la sostanza del fenomeno, ricorrendo ad una soluzione effettivamente originale.
In particolare, si sostiene che ogniqualvolta il legislatore inverta l’onere della prova, presumendo la sussistenza (o l’insussistenza) di un elemento ma concedendo la prova liberatoria, altro non faccia che racchiudere in un’unica disposizione due diverse schemi normativi, applicabili uno in alternativa all’altro103.
99 Vedi supra § 2. 100 C
ORDERO,Il giudizio d’onore, cit., p. 111. 101 Vedi supra § 3.
102 C
ORDERO, op. cit., p. 112, che pertanto critica anche le ricostruzioni intese a ravvisare nelle
presunzioni relative e nell’inversione dell’onere della prova un mezzo per “la semplificazione analitica della fattispecie sostanziale”: così, invece, G. MESSINA, Contributo alla dottrina della confessione,
Sassari, 1902, p. 108.
103 I
Uno degli esempi presi in considerazione è quello dell’art. 2054 c.c.104, ove si ritiene comunemente statuita una presunzione di colpa a carico del conducente di veicolo che abbia cagionato danni a persone e o a cose: in tal caso, prosegue l’Autore, il legislatore prevede due distinti precetti: il primo, di portata più ampia, prevedrebbe che “accertata la condotta ed il danno, il giudice deve pronunciare favorevolmente sulla domanda di risarcimento”105; il secondo, speciale rispetto al primo e dunque potenzialmente prevalente, statuirebbe che “l’obbligazione di risarcimento sorge da un fatto colposo che abbia determinato un danno”106, laddove però in tale secondo precetto l’onere di provare la mancanza di colpa è addossato al convenuto.
Pertanto, ove tale prova non sia stata fornita, non opererebbe nessuna finzione o scorciatoia, nessuna parziale fattispecie troverebbe applicazione per l’intero; più semplicemente, la prima fattispecie, meno ricca di elementi, verrebbe ad esistenza e spiegherebbe effetti107.
Tale tentativo, per quanto acuto, pare però solo un mezzo per spiegare in maniera “tranquillizzante” la ragione dell’applicazione della fattispecie generale, ossia quella mancante dell’accertamento dell’elemento soggettivo; ma lascerebbe impregiudicata la natura giuridica del fenomeno in relazione a quella speciale. Tale fattispecie, infatti, prevedrebbe come detto che “l’obbligazione di risarcimento sorge da un fatto colposo che abbia determinato un danno”; formula insufficiente, in quanto non darebbe conto dell’onere gravante sul danneggiante di provare l’assenza di colpa al fine dell’operatività del precetto in parola; pertanto, la previsione andrebbe riscritta in questi termini: “l’obbligazione di risarcimento sorge da un fatto che abbia determinato un danno, a meno che non si provi la mancanza di colpa”.
Ma se questa è la sostanza della fattispecie speciale, essa è in tutto e per tutto
così come le assolute, concorrano direttamente a delimitare la fattispecie sostanziale.
104 Art. 2054 c.c.: “Il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno
prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno”.
105
CORDERO.,op. loc. cit.. 106 I
D.,op. loc. cit.. 107 I
analoga a quella originaria proposta dall’art. 2054 c.c., ma le si affiancherebbe un nuovo precetto per il caso in cui non sia provata l’assenza di colpa.
Ne è ben consapevole lo stesso Autore il quale, sempre sulla falsa riga della ricostruzione sostanziale, ritiene che, nell’ipotesi normativa contenutisticamente più ricca, un elemento schiettamente processuale – la mancata prova – farebbe ingresso nella fattispecie illecita, condizionandone l’applicazione108.
La ricostruzione, però, ci appare per certi versi scorretta o superflua; delle due l’una: o il dato processuale diventa vero e proprio elemento del fatto o della fattispecie, provocando le obiezioni che già si sono proposte in altra sede109, in relazione alle conseguenze discendenti principalmente in ordine all’elemento soggettivo110; oppure tale fattore processuale mantiene la sua natura, ed allora non ci si può esimere dal ritenerlo un semplice strumento di inversione dell’onere probatorio o comunque di regolazione del giudizio, con conseguente perdita di originalità e utilità della teoria, valida solo a chiarimento del fenomeno: resterebbe ancora da spiegare il profilo a nostro avviso più interessante e rilevante, relativo al meccanismo e alla natura dell’inversione dell’onere probatorio, ossia le caratteristiche “interne”, “intrinseche” dell’elemento processuale inserito nella fattispecie sostanziale.
Peraltro, vi è da aggiungere che la ricostruzione in parola è rivolta a spiegare il solo fenomeno delle presunzioni relative improprie, cioè quelle in cui manca un elemento noto da cui trarre la sussistenza dell’ignoto, e dove semplicemente vi è dispensa da prova in relazione ad un elemento della fattispecie; ma crediamo che, pur con le obiezioni prospettate, essa sia trasponibile anche per le presunzioni relative proprie; infatti, dalla fattispecie congegnata con la presenza di una presunzione iuris tantum potrebbero comunque enuclearsi due schemi: per l’integrazione del primo, privo del fatto presunto, basterebbe la prova del fatto indiziante; nel secondo, invece, e sempre che sia stato accertata la presenza
108 I
D.,op. cit., pp. 120 ss.. 109 Vedi supra, cap. 1 § 5. 110
Portando un esempio tratto dal codice penale, nel caso della c.d. exceptio veritatis (art. 596 c.p.) l’agente potrebbe essere punito a titolo di dolo solo in mancanza di rappresentazione circa la futura presenza della prova della verità!
dell’elemento noto, la realizzazione della fattispecie sarebbe impedita dalla prova dell’insussistenza del dato presunto. Tuttavia, anche in questo caso resterebbero vive le perplessità sopra prospettate: spiegato il rapporto tra i diversi schemi normativi, quid iuris circa la natura giuridica propria degli elementi normativamente indizianti e presunti?
8. L’inserimento del dato processuale nella disposizione incriminatrice: riflessi