27, secondo comma, Cost. non pone limiti al legislatore penale in tema di presunzioni legali, ciononostante in altre disposizioni costituzionali è dato riscontrare vincoli insuperabili.
Ci riferiamo, per quanto riguarda l’aspetto materiale dell’illecito, al complesso di disposizioni che pone quale condizione per la punibilità la commissione da parte del reo di un fatto tipico ed offensivo; e, per quanto riguarda il profilo soggettivo, all’esigenza che sia ravvisabile un coefficiente psicologico minimo idoneo ad integrare il carattere personale dell’illecito86.
Quanto al primo aspetto, ed in particolare al requisito della tipicità, gli artt. 25 secondo comma e 27 primo comma Cost. notoriamente subordinano la
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Come nota BRICOLA,Teoria generale del reato, in Nss. dig. it., vol. XIX, Torino, 1973, p. 90, sub nota
4, in relazione al tema della regola di giudizio “questi due aspetti sono stati completamente trascurati dalla dottrina”.
responsabilità penale alla materiale perpetrazione da parte del soggetto agente, e non di altri, di una fattispecie concreta corrispondente a un modello astratto disegnato dalla disposizione incriminatrice87.
Quanto all’esigenza dell’offensività, questa si può svolgere in una duplice direzione: da una parte la disposizione incriminatrice dovrebbe prevedere una fattispecie tipica che sia già in astratto lesiva di un bene giuridico, o meglio di un interesse88; dall’altra, la condotta realizzata e conforme al tipo sarebbe sanzionabile solo ove in concreto offenda tale interesse. Il nostro ordinamento, quantomeno a parere di parte della dottrina e della giurisprudenza, avrebbe fatto propri entrambi i profili.
La Costituzione, infatti, avrebbe fatta propria una nozione oggettiva dell’illecito penale, disegnato quale “fatto offensivo tipico”89; ciò sarebbe coerente con la proclamazione solenne del diritto alla libertà personale dell’individuo – libertà sempre direttamente o indirettamente colpita dalla pena – e con la sottoposizione a stretti vincoli della sua limitazione, che implicherebbe implicitamente
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La valenza costituzionale di tali condizioni è così pacifica da non richiedere ulteriori specificazioni; si veda, giù in opere di natura istituzionale, ANTOLISEI,Manuale di diritto penale, Parte generale, cit., pp.
61 ss..
88 Preferisce il riferimento all’interesse, in quanto implicante una “relazione tra un soggetto e un oggetto
di valutazione”, M. GALLO,Appunti di diritto penale. La fattispecie oggettiva, cit., pp. 20 ss., cui si
rimanda anche in merito ai criteri per l’individuazione di tale interesse, affinché esso resti saldamente ancorato alla norma e all’ordinamento positivo e non si riveli grimaldello per arbitrari scivolamenti verso valutazioni extragiuridiche, ossia a valori ritenuti preminenti dal giudice o dalla società, di cui il giudice stesso si farebbe interprete: pericolo sovente ventilato da parte di chi si oppone alla valorizzazione dell’art. 49 cpv. c.p. quale clausola di salvaguardia del principio di offensività; si veda, ad esempio, MANTOVANI,Diritto penale. Parte generale, cit., p. 190. Secondo parte della dottrina, inoltre, in taluni
casi il precetto tutelerebbe non tanto un bene o un interesse, quanto immediatamente una “funzione di governo” esercitata da un’autorità pubblica a garanzia del bene mediatamente oggetto di protezione penale; per la tematica si veda CATENACCI, “Beni” e “funzioni” oggetto di tutela nella legge Merli sull’inquinamento delle acque, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1996, pp. 1220 ss..
Sottolineano comunque il duplice piano di azione, astratto e concreto, del principio di offensività ID.,I reati di pericolo presunto, cit., pp. 1426 ss.; RAMACCI,Corso di diritto penale, Torino, 2001, p. 100. 89 Così M
ANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 182; tra gli altri ritengono la
costituzionalizzazione del principio di offensività, pur con varie argomentazioni, ID., Il principio di offensività del reato nella Costituzione, in AA.VV., Scritti in onore di Costantino Mortati, vol. IV,
Milano, 1977, p. 444; BRICOLA,Teoria generale del reato, cit., pp. 81 ss.; FIORELLA,voce Reato in generale, in Enc. dir., vol. XXXVIII, Milano – Varese, 1987, p. 793; VASSALLI, Considerazioni sul principio di offensività, in AA.VV., Scritti in memoria di Ugo Pioletti, Milano, 1982, p. 659. In
giurisprudenza, invece, il principio di offensività è stato affermato in termini vaghi, eludendo il quesito circa la sua costituzionalizzazione come canone di incriminazione, ma asserendo la sua valenza quale canone interpretativo ad uso del giudice: in questo senso, per tutte, si veda Corte Cost., 26 marzo 1986, n. 62; per un approfondimento delle posizioni espresse in merito dal giudice delle leggi si rinvia all’esaustiva panoramica presente in CATENACCI,I reati di pericolo presunto, cit., pp. 1425 ss..
l’inviolabilità della stessa se non in vista della tutela di beni che risultino di rango ad essa comparabile90, o almeno non incompatibili con le direttive costituzionali91: la protezione della libertà personale, infatti, risulterebbe del tutto svuotata di significato se, in presenza di garanzie meramente formali, essa potesse essere conculcata arbitrariamente dal legislatore, magari punendo condotte del tutto inoffensive o lesive di interessi assolutamente recessivi, nel disegno del Costituente, rispetto a quello tutelato dall’art. 13 Cost.92.
E tanto discenderebbe anche dalla lettura di altre disposizioni costituzionali: dall’art. 25 secondo comma Cost. che, richiedendo la materialità dell’illecito penale, escluderebbe la possibilità di sanzionare condotte evanescenti o contegni meramente psichici93, ossia atteggiamenti che, tra le altre cose, si rivelano immeritevoli di pena anche per la loro inoffensività94; dall’art. 27 primo comma Cost. che, sancendo il carattere personale della responsabilità penale, impedirebbe una strumentalizzazione dell’individuo attuata, con l’anticipazione eccessiva della soglia di punibilità, per fini di politica criminale95; dall’art. 27 terzo comma Cost. che, prescrivendo modalità di trattamento del condannato tendenti alla sua rieducazione, presupporrebbe che il reo abbia posto in essere atti carichi di disvalore e vieterebbe la repressione di una mera disobbedienza96. Da ciò, dunque, la duplice esigenza citata: che la disposizione incriminatrice punisca condotte astrattamente lesive di un bene (magari addirittura di pari valore rispetto alla libertà personale, e dunque parimenti protetto dalla Costituzione); e
90
BRICOLA,Teoria generale del reato, cit., p. 71; ciò implicherebbe un ulteriore corollario nel principio
di offensività astratto: non soltanto il legislatore dovrebbe tipizzare condotte offensive di un bene giuridico, ma tale bene dovrebbe addirittura avere rilievo costituzionale: in questo senso anche ANGIONI,
Contenuto e funzioni, cit., p. 195; MAZZACUVA,Diritto penale e Costituzione, in AA.VV.,Introduzione al sistema penale (a cura di Insolera – Mazzacuva – Patarini – Zanotti), vol. I, Torino, 2001, p. 87. Contra
MANTOVANI,Il principio di offensività, cit., p. 449;NUVOLONE,Il sistema del diritto penale, Padova,
1982, p. 33; F. PALAZZO,Offensività e ragionevolezza, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, p. 368. 91 Così M
ANTOVANI,Diritto penale. Parte generale, cit., pp. 185 ss.. 92 F
IORELLA,voceReato in generale, cit., p. 793. 93 B
RICOLA,Teoria generale del reato, cit., pp. 82 s.. 94 Così M. G
ALLO, I reati di pericolo, cit., p. 8, il quale altresì ritiene che la punizione di un fatto
inoffensivo potrebbe trovare una giustificazione, inaccettabile nel nostro sistema costituzionale, solo nella pericolosità dell’autore.
95 B
RICOLA,Teoria generale del reato, cit., p. 83. 96 B
che la condotta posta in essere dall’agente abbia concretamente leso tale bene. Ebbene, abbiamo in precedenza negato che le presunzioni assolute modifichino la struttura dell’illecito, e dunque l’interesse tutelato della norma incriminatrice: l’elemento presunto, quando faccia parte della fattispecie tipica, continuerà a svolgere la sua funzione di elemento costitutivo, ed in quanto tale concorrerà ad integrare l’area dell’offesa disvoluta dall’ordinamento; l’elemento indiziante, invece, si porrà al di fuori dal tipo, e costituirà soltanto il fatto noto da cui dedurre il fatto presunto: conseguentemente, sarà anche da considerarsi del tutto neutro rispetto alla sfera dell’offesa.
Perciò, la valutazione – ai fini della legittimità della disposizione incriminatrice – circa la necessaria offensività della fattispecie criminosa astratta andrà condotta tenendo in considerazione gli elementi costitutivi della stessa, compresi quelli eventualmente presunti dal legislatore e prescindendo da quelli indizianti: pertanto, la sussistenza di una presunzione legale, relativa o assoluta che sia, sarà in quest’ottica del tutto ininfluente.
Per quanto riguarda invece la verifica della tipicità del fatto realizzato, nonché della sua imputabilità oggettiva all’agente e della sua necessaria lesività in concreto, la punibilità sarà consentita solo ove il soggetto abbia posto in essere la condotta vietata, e questa abbia effettivamente leso un interesse97; la verifica della sussistenza di tali requisiti non soggiace a schemi imposti dalla Costituzione, come sarebbe stato invero da asserirsi qualora si fosse ammessa la valenza costituzionale della presunzione di innocenza. Pertanto, l’eventuale dispensa per l’accusa dal provare la responsabilità, la tipicità e l’offensività del fatto commesso non è di per sé illegittima: ma ciò che non può accettarsi – alla stregua del nostro diritto positivo – è che una condotta atipica o inoffensiva sia punita.
Ne deriva che una presunzione legale assoluta che abbia ad oggetto un elemento
del fatto tipico o il significato offensivo dello stesso98 non sarebbe ammissibile nel nostro ordinamento: se infatti, a discapito della presunzione, emergesse nel corso del procedimento che tale elemento legalmente fissato non sussista, ciò significherebbe che in natura il tipo e l’offesa non si sono realizzati, ossia che il bene tutelato non è stato leso99; e nell’ottica costituzionale non interessa la dinamica probatoria e le regole che vi presiedono: si pretende effettivamente la sussistenza di una lesione tipica, e al fondo l’impostazione “naturalista” prevale su quella “giuridica”; la causazione di un’offesa è l’essenza intima dell’illecito penale e, una volta ritagliata dalla disposizione incriminatrice, esiste o non esiste prescindendo dalle valutazioni normative e dalle tecniche di accertamento100: ed alla sua esistenza è condizionata la punibilità.
Diverso è a dirsi rispetto alle presunzioni relative: l’accertamento dell’offesa segue cadenze legali, ma il rispetto dei principi costituzionali è tutto sommato garantito; se viene provato che il fatto non è riconducibile all’agente, o è atipico, o è comunque innocuo, non si dà luogo a punizione101.
9. Il principio di colpevolezza e l’illegittimità costituzionale delle presunzioni