legislatore lascerebbe implicita una delle ragioni per le quali abbia imposto un precetto, con conseguente disinteresse circa la verifica della sussistenza concreta del fondamento della disposizione. In altre parole, la ratio stessa della fattispecie obbedirebbe ad una presunzione implicita nella previsione normativa; è il caso, ad esempio, dei cosiddetti reati di pericolo112 presunto113, laddove nel silenzio della legge circa la rilevanza o meno della verificazione di un pericolo ai fini del perfezionamento della fattispecie, si sostiene che tale pericolo sia appunto presunto dalla norma, in quanto conseguenza normale della condotta posta in essere dall’agente e per questo non bisognevole di specifico accertamento114, oppure perché il singolo comportamento sarebbe di per sé inoffensivo, ma capace di condurre ad esisti lesivi se ripetuto su larga scala115; grazie a tale
110
Per esempio, per la valutazione in concreto dell’offensività della condotta tipica, e della sussistenza dell’elemento soggettivo. In merito si veda infra cap. IV, §§ 8 e 9.
111 B
ETTIOL,La regola “in dubio pro reo” nel diritto e nel processo penale, in Riv. it. dir. pen., 1937, p.
254 parla di “motivi informatori delle norme penali”. Secondo SARACENO,La decisione sul fatto incerto,
cit., p. 254, l’Autore non si avvedrebbe, però, che ciò sarebbe fenomeno comune a ogni fattispecie, laddove si presume dalla realizzazione del tipo la conseguenza della meritevolezza della produzione di determinati effetti giuridici; in argomento vedi anche infra cap. V § 4, in ordine in particolare alla “presunzione di offensività”.
112 Per la nozione di “pericolo” si veda M. G
ALLO,I reati di pericolo, in Foro pen., 1969, p. 2, che lo
definisce quale “apprezzabile grado di possibilità di un evento temuto”. Contra ANTOLISEI,Manuale di diritto penale, Parte generale, cit., p. 230, che ritiene necessario un più elevato grado di verificabilità,
rinvenibile nel concetto di “probabilità”.
113
O, secondo altra terminologia ritenuta talora sinonimica, “astratto”: così ad esempio FIANDACA,La tipizzazione del pericolo, in AA.VV., Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del
codice, Milano, 1987, p. 50. Contra l’identità di significato, pur con diversità di motivazioni,
MANTOVANI,Diritto penale. Parte generale, Padova, 2007, pp. 205 ss.,e M. GALLO,I reati di pericolo,
cit., p. 4.
114 A
NTOLISEI, Manuale di diritto penale, Parte speciale, vol. II, Milano, 2008, p. 5; FIANDACA, La tipizzazione del pericolo, cit., p. 50; recentemente, per una esplicita lettura in chiave di “presunzione
legale” fondata su basi statistiche o semplice esperienza, si veda CATENACCI,I reati di pericolo presunto fra diritto e processo penale, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, vol. II, Milano, 2006, p. 1416. 115
Ciò sarebbe correlata alla natura superindividuale del bene tutelato, in quanto tale insuscettibile di essere leso da una singola condotta: così FIANDACA,La tipizzazione del pericolo, cit., pp. 60 ss., cui si
presunzione116, perciò, si semplificherebbe l’accertamento e si garantirebbe al precetto una maggior efficacia general-preventiva117; come si vede, però, il legislatore non sancisce espressamente alcuna presunzione, ma essa è ricavata dall’interprete quale ratio del divieto (o dell’obbligo)118.
Peraltro, generalizzando tali considerazioni, potrebbe sostenersi che sempre – quando la disposizione non richieda espressamente un’offesa – la ratio di una fattispecie sia frutto di una presunzione, quella per cui dalla commissione di un fatto derivi la lesione (nella forma del pericolo o del danno) all’interesse tutelato dalla norma incriminatrice. L’unica differenza, a nostro avviso, è che il fenomeno sarebbe più evidente nei reati di pericolo, laddove oltre all’assenza certa di un danno effettivo si aggiungerebbe l’evanescenza di un pericolo la cui integrazione non venga richiesta: pertanto, quasi a rassicurare della ragionevolezza della disposizione incriminatrice, si specificherebbe che in tali casi sussiste una presunzione di pericolosità della condotta vietata; ma tale affermazione in nulla differisce rispetto a quella più generale secondo cui il fatto tipico si presume offensivo: e non a caso, identiche sono le conseguenze, come ha evidenziato un’attenta dottrina119, in ordine alle conseguenze in caso di concreta accertata inoffensività del fatto e di applicabilità dell’art. 49 c.p.120. Ma allargando il campo d’indagine, ancora, potrebbe dirsi che il recidivo ex art. 99 c.p. sia presunto maggiormente capace di delinquere; che si presuma che il reato continuato ex art. 81 c.p. manifesti minor disvalore soggettivo rispetto al mero concorso materiale; che il decorso del tempo rilevante per la prescrizione lasci presumere una rilevante attenuazione delle ragioni della punibilità.
nello stesso senso anche F. ANGIONI,Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano, 1983,
pp. 176 ss; NAPPI, Guida al codice penale. Parte generale, Milano, 2008, p. 52.
116 Al riguardo si chiarirà infra, cap. V § 4, la natura di tale presunzione; o meglio, se si tratti davvero di
una presunzione.
117 M. G
ALLO,I reati di pericolo, cit., p. 6. Secondo FIANDACA,La tipizzazione del pericolo, cit., p. 50,
l’anticipazione della tutela può andare “esente da obiezione, quanto più elevato è il rango del bene esposto a rischio”.
118 Per uno studio dei reati di pericolo, e del legame tra questo e la ratio dell’incriminazione, si veda M.
GALLO,I reati di pericolo, cit., pp. 1 ss. 119 M. G
ALLO,I reati di pericolo, cit., p. 7.
In questi, come in altri esempi che potrebbero proporsi, siamo però fuori dall’ambito delle presunzioni, in quanto ad essere presunta sarebbe semplicemente la corrispondenza tra la realtà effettiva e il fondamento teleologico della disposizione; ma in ogni norma è presente una ratio che la giustifica e che il legislatore ha a mente nella redazione della disposizione, costruita – per quanto possibile – nel modo più efficace rispetto allo scopo121. Che questo sia raggiunto, poi, è solitamente irrilevante122: ma ciò non può portare a estendere a dismisura il concetto di presunzione assoluta, sino all’identificazione con la ratio di ogni disposizione.
9. Presunzioni assolute e finzioni. – La natura assoluta della presunzione, ossia