avanzate, nell’ambito dei delitti contro la libertà sessuale, riguardo alla conoscenza dell’età della vittima.
Come noto, infatti, l’ordinamento a lungo ha considerato ininfluente, ai fini dell’integrazione dell’elemento soggettivo dei reati sessuali nei confronti di giovanissimi minori consenzienti, l’ignoranza da parte dell’autore circa l’età della persona offesa; di più, anche l’erronea convinzione che il partner avesse
156 In questo senso, sia pure incidentalmente, A
ZZALI,Offesa e profitto nella teoria del reato. Prospettive di parte generale, II, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, p. 826, secondo cui nell’art. 5 si sarebbe passati
dall’irrilevanza della conoscenza del precetto, alla presunzione della sua conoscibilità.
157 Di presunzione, come accennato, parla invece A
superato quella soglia di età richiesta per la validità del consenso al rapporto sessuale non valeva a escludere il dolo per il soggetto più adulto158; tanto, a tenore degli artt. 539 prima e 609 sexies c.p. poi, riguardava sia il caso in cui l’età del minore valesse quale elemento costitutivo del reato, sia quando essa costituisse semplicemente circostanza aggravante dello stesso.
Al riguardo, ricalcando l’errore già percorso in tema di art. 5 c.p., si era ritenuto che l’art. 609 sexies sancisse una presunzione iuris et de iure di conoscenza dell’età dell’offeso da parte del soggetto agente159; tuttavia, tale opinione appare non corrispondente alla natura del fenomeno: più semplicemente, ancora una volta il legislatore esplicita l’esclusione di un elemento dal fuoco della fattispecie soggettiva, prevedendo che l’ignoranza o l’errore sull’età non abbiano valenza scusante160.
La previsione appariva in effetti censurabile: in relazione all’art. 5 c.p., l’irrilevanza dell’ignoranza sul precetto poteva in qualche modo sembrare non del tutto ingiustificata, apparendo non assolutamente essenziale – per l’integrazione del disvalore soggettivo – la coscienza dell’antigiuridicità della condotta, laddove vi fosse comunque consapevolezza dell’offesa realizzata161; e lo stesso, l’assolutezza del disposto normativo è stata declarata incostituzionale. Nel caso dell’art. 609 sexies, invece, la tensione con l’art. 27 Cost. sembrava assai più consistente; ad esempio, l’art. 609 quater, punendo gli atti sessuali compiuti con un minore degli anni quattordici (o sedici, in determinate
158
Tale quadro era stato anche convalidato da Corte Cost., 30 giugno 1983, n. 209, in Riv. it. dir. proc.
pen., 1984, pp. 429 ss., con nota di PADOVANI,L’intangibiliutà sessuale del minore degli anni quattordici e l’irrilevanza del’errore sull’età: una presunzione ragionevole ed una fictio assurda, il quale aveva
dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 539 c.p..
159 Ancora oggi parla di “presunzione assoluta di conoscenza dell’età del minore”, in dottrina, A
RIOLLI,
L’ignoranza dell’età della vittima nell’ambito dei delitti contro la libertà sessuale: un necessario contemperamento tra il principio di colpevolezza e le esigenze di tutela dell’intangibilità sessuale dei soggetti più deboli, in Cass. pen., 2008, p. 31; PULITANÒ,Diritto penale, Torino, 2005, p. 413; PITTARO,
La Consulta introduce nei reati sessuali l’ignoranza inevitabile dell’età del minore, in Fam. e dir., 2007,
p. 983; in giurisprudenza, Corte Cost., 24 luglio 2007, n. 322, in Fam. e dir., 2007, pagg. 979 ss., con nota di PITTARO, La Consulta introduce, cit., e in Cass. pen., 2008, pp. 26 ss., con nota di ARIOLLI,
L’ignoranza dell’età della vittima, cit.. 160
SARACENO,La decisione sul fatto incerto, cit., p. 251.
161 Sul rilievo della coscienza dell’offesa ai fini dell’integrazione del dolo, per tutti, G
ALLO,voce Dolo, cit., pp. 776 ss..
condizioni) consenziente, prevedeva come reato una condotta che, se non fosse stato per l’età della vittima, l’ordinamento avrebbe considerato del tutto lecita162. Ebbene, se il discrimine tra lecito e illecito è costituito dall’età dell’offeso, escludere tale dato dall’oggetto del dolo e dall’elemento soggettivo in genere significava prevedere una vera e propria fattispecie di responsabilità oggettiva, l’unica nel nostro ordinamento che vada anche al di là del versari in re illicita163: il soggetto agente poteva rappresentarsi la commissione di un fatto del tutto lecito, e ciononostante essere punito per la sola realizzazione materiale, risultando irrilevante la scusabilità del suo errore.
Tale quadro risulta ora parzialmente mutato, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 322 del 2007164 che, ricalcando le argomentazioni già avanzate circa l’illegittimità dell’art. 5 c.p., ha cercato di imporre una nuova lettura dell’art. 609 sexies c.p.: l’errore sull’età della vittima è irrilevante, a meno che non sia scusabile in quanto inevitabile165.
Per la verità, la Corte non ha innovato la disposizione – dichiarandone l’incostituzionalità nella parte in cui non prevedeva la valenza scusante dell’errore inevitabile, come aveva fatto invece in relazione all’art. 5 c.p. –, ma ha addirittura dichiarato l’inammissibilità della questione propostale, con argomenti forieri di fecondi sviluppi; in particolare, con una pronuncia in realtà interpretativa di rigetto, ha ribadito la valenza generale dell’art. 27 Cost. e del principio di colpevolezza in esso contenuto, e conseguentemente ha suggerito un’interpretazione costituzionalmente orientata del disposto dell’art. 609 sexies senza passare per la caducazione dello stesso.
Sembra riecheggiare, nella parte motiva della sentenza, quanto già sostenuto da illustre dottrina che, già anni addietro, sottolineò come la valenza di fonte di diritto della Costituzione, peraltro gerarchicamente sovraordinata rispetto alla
162 Corte Cost., 24 luglio 2007, cit., p. 980. In dottrina, tra i molti, P
ULITANÒ,Diritto penale, cit., p. 413. 163 A
RIOLLI,L’ignoranza dell’età della vittima, cit., p. 35. 164 Corte Cost., 24 luglio 2007, cit..
165
Proponeva esplicitamente tale lettura correttiva del disposto normativo già PULITANÒ,Diritto penale,
cit., p. 413; nello stesso senso anche MARINUCCI –DOLCINI,Manuale di diritto penale, Milano, 2004, p.
legge ordinaria, consentisse di ritenere immanente e generale il principio normativo enucleabile dal primo comma dell’art. 27 Cost.: così, la rappresentabilità di tutti gli elementi costitutivi essenziali della fattispecie diveniva requisito soggettivo di ogni ipotesi criminosa, senza necessità di apposito riconoscimento in sede di giudizio di costituzionalità166.
In ogni modo, l’apporto della Corte – la cui efficacia andrà comunque testata sul campo, atteso che la pronuncia citata non ha la vincolatività di una decisione realmente ablativa – consente vieppiù di ritenere improprio il richiamo, per il caso di specie, allo schema della presunzione: è ora invero evidente come la disposizione sottoponga l’elemento soggettivo dei reati sessuali ad una deroga, laddove consenta – per l’integrazione della colpevolezza di fattispecie dolose – che uno degli elementi del tipo, l’età della vittima, appunto, possa essere coperto non esclusivamente da dolo, ma anche da colpa167.
Ricalcando quanto sostenuto in precedenza, tuttavia, nuovamente giova sottolineare l’introduzione di una parziale inversione dell’onere probatorio, laddove spetterebbe all’imputato dimostrare – sia pure sino alla soglia del dubbio – l’inevitabilità dell’errore; con le conseguenze, in tema di compatibilità con l’art. 27 comma secondo Cost., che più volte si sono ribadite.
La pronuncia citata, tuttavia, ci consente un’ulteriore considerazione: se correttamente si estrae dall’art. 27 primo comma Cost. un requisito di fattispecie (soggettiva) generale, ossia valevole per tutte le ipotesi criminose, appare arbitrario inserirlo con il segno negativo nella struttura di reato: la formulazione del disposto costituzionale, infatti, esprime un principio positivo fondante, e non un limite esterno alla punibilità. Se così è, non si vede la ragione per cui debba essere l’imputato a provare (sia pure in forma attenuata) la non prevedibilità di
166 M.G
ALLO,Appunti di diritto penale. La legge penale, cit., p. 16.
167 Questo vale solo nelle ipotesi in cui l’età costituisca elemento essenziale del fatto tipico; quando
invece sia soltanto una circostanza aggravante, il principio introdotto non fa che uniformarne la speciale disciplina di imputazione a quella generale prevista dall’art. 59 c.p., ove per l’addebito è già sufficiente la “colpa”; l’inapplicabilità del criterio dell’art. 60 comma primo c.p., che teoricamente sarebbe quello più acconcio – stando alla corretta lettura della norma fornita da TRAPANI,La divergenza tra il “voluto”, cit.,
pp. 115 ss. – a disciplinare l’errore sull’età della vittima, discende invece già dall’esplicita esclusione dettata dal terzo comma della medesima disposizione.
uno degli elementi essenziali del fatto di reato, atteso che tale rappresentabilità costituisce requisito positivo per il disposto costituzionale che lo introduce; tanto più che l’art. 27, secondo comma, Cost. impone quantomeno il divieto di invertire in concreto l’onere probatorio che ha in generale previsto il legislatore. Questa notazione, peraltro, è suscettibile di assumere una più ampia valenza: se infatti il requisito della prevedibilità discendente dall’art. 27 primo comma Cost. si inserisce automaticamente quale elemento positivo in ogni fattispecie, la funzione di valvola di sicurezza esercitata dall’art. 45 c.p. potrebbe comunque risultare insufficiente o superato: è vero che tale disposizione assicura sempre la non punibilità di ipotesi caratterizzate da relativa imprevedibilità e inevitabilità, assicurando la sostanziale aderenza con il principio costituzionale di necessaria colpevolezza; tuttavia, quella norma contraddirebbe il primo comma dell’art. 27 Cost. nella misura in cui sia formulata in negativo, attribuendo all’imputato un onere che la disposizione costituzionale assegna invece all’accusa. Perciò, se si riconoscesse la valenza generale dell’art. 27 primo comma Cost., l’art. 45 c.p. potrebbe essere considerato superfluo, perché il giudizio di imprevedibilità ed inevitabilità sarebbe già anticipato ex art. 27 Cost. da un’essenziale indagine circa la rappresentabilità ed evitabilità dell’elemento costitutivo.
10. Il superamento dei limiti introdotti dalla l. n. 49/2006 nell’art. 73 comma 1