estremi che la compongono: l’indizio, la massima di esperienza e il fatto ignoto che viene accertato.
Quanto all’indizio, si è chiarito che esso sia un elemento naturale, che di per sé non rappresenta direttamente il fatto da provare ma che ad esso consente di pervenire per via di un’operazione logica basata sull’esperienza.
Questo, però, se vale a distinguerlo dai fatti noti posti quale fonte degli altri mezzi di prova, non vale anche a isolarlo del tutto dagli altri meccanismi probatori: l’indizio, infatti, deve anch’esso fare ingresso nel processo per diventare fatto noto ed essere così utilizzato quale base della presunzione; se si
8 Si veda supra cap. I, § 2, sub nota 14.
9 La medesima formula dell’art. 2729 c.c. era già stata importata nel processo penale dalla giurisprudenza:
vedi ad esempio Cass., sez. II, 19 settembre 1988, Agresta.
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Peraltro, come si chiarirà infra, § 5, la norma civile mostra una maggior proprietà di linguaggio: gli indizi non possono essere precisi o concordanti, tali potendo risultare solo le conseguenze logiche che da essi si traggono.
esclude la rilevanza del fatto notorio11 e – per alcuni – delle massime di esperienza12, in tutti gli altri casi l’acquis processuale è formato da circostanze che vengono offerte al giudice e che spiegano efficacia nella misura in cui siano anche oggetto di positiva dimostrazione13; in altre parole, anche la sussistenza dell’indizio va provata, perché poi esso possa fungere da fonte di prova del fatto ignoto14.
Per fare un esempio, insomma, si può ben dire che il possesso della refurtiva da parte dell’imputato possa costituire indizio di reità, da cui far scaturire la presunzione semplice; ma tale possesso va preliminarmente provato con altri mezzi di prova, ad esempio con la testimonianza di un agente di polizia o con un documento fotografico.
Tale precisazione, all’apparenza scontata, ci consente dunque di chiarire la natura derivativa, di secondo grado, dell’indizio: esso quasi mai si forma nel procedimento15, e pertanto deve accedervi attraverso altri mezzi16.
Si discute, invero, se sia consentita la presunzione di presunzione, ossia se l’indizio possa a sua volta essere provato attraverso altri indizi; forse troppo istintivamente, si è ritenuto che rispondendo affermativamente si rischierebbe di distanziare troppo il fatto noto dal fatto ignoto, diluendo l’attendibilità
11 Sulla funzione “antiprocessuale” del fatto notorio G
HISALBERTI, La teoria del notorio nel diritto comune, in Annali di storia del diritto, 1957, p. 437; al riguardo, in una prospettiva storica, vedi anche A.
CARBONI, La notorietà del delitto nelle riforme ecclesiastiche medievali, in Studi sassaresi, 1959, p. 49; FERRARA,Relatività del notorio, in Foro it., 1940, I, p. 965. Va avvertita, comunque, l’importanza della
distinzione tra “fatto notorio” e “voce pubblica”, irrilevante per l’accertamento giudiziale: così MANZINI,
Trattato di diritto processuale penale, vol. III, cit., p. 173. 12 Sulle massime di esperienza vedi infra, § 4.
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Anche nel processo penale vale ovviamente il principio, di derivazione canonica, secondo cui judex
secundum alligata et probata a partibus judicare debet; quod non est in actis, non est in hoc mundo. 14 Cass., sez. I, 25 marzo 1976, cit., ricorda che per l’operatività della presumptio hominis occorre “che
l’indizio sia certo e non soltanto ipotetico”; così anche Cass., sez. I, 20 ottobre 1994, Oliveri. In dottrina, per tutti, RAMPONI,La teoria generale, cit., p. 40.
15 Si formerebbero nel processo, ad esempio, gli indizi forniti dal contegno dell’imputato, dal rifiuto di
rispondere ad alcune domande nel corso dell’esame, alla sua strategia processuale; tuttavia, si discute della legittimità del ricorso a tali indicatori, questione che però appare strettamente attinente a quello della valutazione della prova, da cui riteniamo di poter prescindere. Fa riferimento al “valore sintomatico del comportamento processuale tenuto al riguardo dall’imputato”, ad esempio, Cass., sez. I, 25 marzo 1976, cit.. In dottrina, SARACENO, La decisione sul fatto incerto, cit., p. 233, per cui il comportamento
dell’imputato “ben potrebbe suggerire al giudice la persuasione della sua reità”. In argomento vedi anche GIUS. SABATINI, voce Prova,cit. pp. 310 e s..
16 Per G
IUS.SABATINI, voce Prova, cit., p. 305, “la circostanza indiziante, come ogni altro dato probante, si storicizza nel processo”.
dell’inferenza mano a mano che crescano gli anelli della catena logica: pertanto, varrebbe il noto ditterio praesumptio de praesumptione non admittitur17.
Tuttavia, la deduzione che da un indizio conduce al fatto da provare può essere più o meno fondata, indipendentemente dal numero di passaggi necessari alla congiunzione degli estremi: un solo indizio può fornire scarse probabilità di verità, così come una catena di indizi può far pervenire ad una ragionevole certezza: tornando all’esempio di prima, se il possesso della refurtiva a pochi minuti dalla consumazione del furto può essere credibile indizio a carico dell’imputato, la situazione non muterebbe di molto se lo stesso, piuttosto che con la refurtiva, fosse trovato con tracce consistenti di un precedente possesso: per ipotesi, con la chiave della cassaforte in cui la stessa refurtiva è stata nascosta e rinvenuta subito dopo il delitto.
Pertanto, si può affermare che non si possa in linea di principio escludere l’utilizzabilità della c.d. “presunzione di presunzione”, se essa sia in grado di condurre ad un grado di convincimento idoneo a fondare la decisione del giudice18.
Ma in ogni modo, anche ad accettare la validità di un simile procedimento probatorio, ciò non escluderebbe la necessità di una prova con altro mezzo della prima presunzione della catena: sempre restando all’esempio appena proposto, la responsabilità per il furto verrà provata attraverso l’indizio del possesso della refurtiva, che a sua volta potrà essere dimostrato attraverso il possesso della chiave della cassaforte dove il bottino è stato nascosto; ma tale primo indizio dovrà comunque essere provato da una fonte rappresentativa, come ad esempio una testimonianza o un verbale di sequestro.
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Richiede che l’indizio non sia mediatoGIUS. SABATINI, voce Prova,cit., p. 307.
18 In questo senso F
ABBRINI,voce Presunzioni, cit., p. 293; GIANTURCO,La prova indiziaria, Milano,
Resta dunque confermata la natura derivativa della prova critica, che necessita sempre che il fatto indiziante formatosi fuori dal processo vi entri in una delle forme tipiche o atipiche consentite dal legislatore19.
4. Le massime di esperienza. – Il collegamento tra fatto noto e fatto ignoto, che