presunzioni, ma che appaiono strutturalmente diverse.
Talvolta, infatti, il legislatore usa “presumere” la sussistenza di un certo elemento, ma senza ancorare detta inferenza alla sussistenza di altro elemento che vada in alternativa provato. In tali casi, dunque, il fatto presunto non è in realtà tale, ossia desunto dalla presenza di un fatto diverso cui solitamente si accompagna, bensì è semplicemente non richiesto ai fini della realizzazione della fattispecie103.
In altre parole, il legislatore enuncia a parole che l’ipotesi normativa sia integrata dalla presenza di A + B + C, ma poi dichiara “presunto” C, con la conseguenza che resta sufficiente la sola sussistenza di A + B: è chiaro, però, che siamo in presenza di uno schema divergente rispetto alle “presunzioni assolute proprie”,
100 Vedi infra cap. IV, ed in particolare i §§ 8 e 9.
101 Oltre al citato cap. IV, §§ 8 e 9, si veda anche il cap. II, § 8, in tema di validità nel tempo delle
presunzioni legali relative, con argomentazioni vieppiù valide per le presunzioni assolute.
102
Così, in posizione assolutamente minoritaria, anche NUVOLONE,Presunzioni legali, cit., pp. 86 s. 103 Per tale distinzione, seppur riferita alle presunzioni legali relative, vedi C
ORDERO,Tre studi, cit., pp.
ove vi è un fatto noto D da cui dedurre (sia pure per via legale) la sussistenza di C.
Potrebbe dunque affermarsi che, più semplicemente, l’elemento assolutamente presunto non sia in realtà parte della fattispecie, dal momento che è del tutto irrilevante la sua presenza ai fini della produzione di effetti giuridici, quand’anche se ne dimostri positivamente l’insussistenza104; e che non potrebbe parlarsi di “fissazione formale del fatto”, perché nel caso in esame la statuizione giuridica opera esclusivamente in una fase pre-processuale, con l’individuazione irrevocabile degli elementi necessari e di quelli ininfluenti.
In quest’ottica, la figura in oggetto potrebbe davvero appartenere all’ambito sostanziale, in quanto il legislatore – per motivi che non interessano i confini del presente studio105 – decide di travestire da presunzione la mera irrilevanza di un elemento, o meglio la non appartenenza dello stesso alla fattispecie criminosa, che risulta conseguentemente “ridotta”106; e proprio tale paradigma – e non quello delle presunzioni “propriamente dette” – ha presente la dottrina quando, quasi unanimemente, conclude per la natura sostantiva delle presunzioni assolute107.
La figura in parola ricorre anche quando esista un legame con un fatto indiziante, che però appare “nascosto”: ciò avviene quando l’esistenza di C è desunta dalla sussistenza non di un’altra circostanza D, ma dalla semplice esistenza di A + B, ossia gli altri elementi della fattispecie. Si può scorgere, infatti, un rapporto così stretto tra gli elementi costitutivi della fattispecie, tale per cui dalla sussistenza di alcuni di essi possa dedursi la sussistenza anche del resto; perciò la differenza tra
104 Limpidamente C
ORDERO,Il giudizio d’onore, cit., p. 95: “dire che la colpa è assolutamente presunta,
ovvero che ricorre un’ipotesi di responsabilità oggettiva, significa enunciare due formule che giuridicamente si equivalgono”. Così anche SARACENO,La decisione sul fatto incerto, cit., p. 251. Tale
convinzione è alla base di espressioni tralaticie, ma improprie, quali “presunzione assoluta di conoscenza della legge penale” ex art. 5 c.p., o “presunzione assoluta di conoscenza dell’età della vittima nei reati sessuali” ex art. 609 sexies c.p.; su tali ipotesi, si veda più diffusamente infra cap. V §§ 8 e 9.
105 Ancora C
ORDERO, op. loc. cit., ravvisa “una certa indulgenza al gusto dell’immagine traslata, che
rifugge dalle strettoie del discorso diretto”. Per SARACENO,La decisione sul fatto incerto, cit., p. 252, il
legislatore “da un lato sembra che paventi di enunciare crudamente quelle conseguenze che pur inevitabilmente derivano dalla norma, dall’altro ha l’aria di volere giustificarsi col fondamento di probabilità attribuito alla presunzione”.
106 Così S
ARACENO,La decisione sul fatto incerto, cit., p. 88. 107 Vedi supra § 5 sub nota 63.
queste presunzioni assolute improprie e quelle appartenenti al tipo comune è che il fatto noto – da cui presumere l’esistenza di quello ignoto – non è un dato esterno alla fattispecie, ma uno interno108.
Pertanto, nell’ambito delle presunzioni assolute improprie potrebbe distinguersi a seconda che l’accertamento del fatto C sia pretermesso solo perché irrilevante per il legislatore, oppure perché questi lo ritenga “scontato” in virtù dell’esistenza di A + B. Il distinguo, comunque, è di scarso rilievo: come già chiarito non interessa – sino al limite della razionalità e degli altri che si vedranno nel proseguo109 – il perché il legislatore abbia scelto di pretermettere l’accertamento di un elemento, e se ciò obbedisca a un fondamento empirico o di opportunità. In ogni modo, a ben vedere anche le presunzioni assolute improprie possono essere ricondotte all’alveo probatorio, o comunque al procedimento di fissazione del fatto: deve infatti contestarsi la premessa teorica, ossia l’assoluta irrilevanza, sul piano degli effetti, tra il considerare l’elemento presunto in modo assoluto come fenomeno processuale o sostanziale.
D’altra parte, appare metodologicamente errato postulare un’identità di effetti tra presunzione assoluta impropria e estromissione sostanziale di un elemento dalla fattispecie: ciò dovrebbe semmai scaturire quale risultato dell’analisi interpretativa, e non come assioma di partenza.
Al riguardo, se è vero che non si richiede l’accertamento dell’elemento assolutamente presunto, è vero anche che tale fattore – prima di essere presunto – è comunque descritto come parte della fattispecie; ed a prescindere dalla precisione terminologica, ciò produce anche degli effetti: quando il dato presunto fosse inserito tra gli elementi del fatto tipico, esso, in primo luogo, concorrerebbe anche a delineare la sfera dell’offesa penalmente rilevante; in secondo luogo, dovrebbe rientrare nel fuoco dell’elemento soggettivo: pertanto, se il legislatore decidesse di presumere assolutamente un elemento del tipo – a prescindere dalla legittimità di tale opzione –, ciononostante questo dato non potrebbe essere
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E’ la medesima differenza che si vedrà intercorrere tra presunzioni semplici e verità interinali, su cui
infra cap. III § 6. 109 Infra cap. IV.
ritenuto dall’interprete tamquam non esset, ma andrebbe considerato per gli effetti “collaterali” che si diramano a raggio dalla natura giuridica di un certo elemento110.
8. Presunzioni assolute e ratio della fattispecie. – Vanno poi distinti, invero, i