Crisi del diritto: ragioni connesse alla scienza

98 _{Sul tema A.PISANÒ,Crisi della legge e litigation stragy. Corti, diritti e bioetica, Milano, Giuffrè, 2016,}

pp. 45 e ss.

99 _{«Il mito più resistente appare ancora oggi quello della sacralizzazione del legislatore (come de-}

positario unico della verità) e della conseguente indiscutibilità della sua creatura (la legge)». P. GROSSI, Il ritorno al diritto, Roma-Bari, Laterza, 2015, p. 21. Non dissimilmente tuttavia già U.

SCARPELLI,Cos’è il positivismo giuridico, Milano, Edizioni di Comunità, 1965, p. 131.

100 _{N.IRTI,Un diritto incalcolabile, in ID.,cit., p. 9.}

101 _{Questa impostazione, che vede una distinzione tra la sussunzione delle regole e ponderazione}

dei principi, è caratteristica del neocostituzionalismo. Di questa corrente è illustre portavoce R. ALEXY,Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Suhrkamp, 1994. Contrario alla distinzione tra regole e

principi (che non sarebbero diversi dalle regole), L.FERRAJOLI,Costituzionalismo principialista e costi-

tuzionalismo garantista, in Giurisprudenza costituzionale, fasc. 3, 2010, pp. 2771 ss. In seno alla dottrina

costituzionalistica merita menzione la posizione di Ruggeri che riconosce proprio l’intenso legame tra principi e valori, in quanto tensione dei primi verso i secondi e orientamento dei secondi nei confronti dei primi. Cfr. ARUGGERI,Interpretazione costituzionale e ragionevolezza, in A.PISANESCHI,

L.VIOLINI (a cura di), Poteri, garanzie e diritti a sessant’anni dalla Costituzione. Scritti per Giovanni Grot-

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Parlare di crisi del diritto in un contesto quale quello scientificamente connotato, dove il primo difficilmente riesce a imporsi con i suoi strumenti e i suoi percorsi tradizionali (la deliberazione parlamentare a seguito del dibattito politico)102_{, richiede ulteriori specifica-}

zioni103_.

Innanzitutto il fenomeno può essere collocato a partire dagli anni Settanta, ovvero a far data dalle ‘grandi questioni ambientali’, fino a prima poco esplorate: ecco che da allora «età dei diritti» e «società del rischio» vanno di pari passo104_{. Se la crisi della scienza è una}

ragione di crisi del diritto, ciò non è dovuto alla grande quantità di scienza richiesta dal diritto, ma dal fatto che la scienza, quando risponde, si mostra incerta.

Un primo ordine di ragioni attiene alla tecnica, e non alla scienza in quanto tale. In particolare il portato dell’informatica e soprattutto delle comunicazioni elettroniche, che hanno emancipato l’economia sia dalla sovranità degli Stati (inevitabilmente confinata in un territorio), che dalle sue regole, rendendo il fenomeno di portata globale. Se preceden- temente abbiamo visto come le interazioni tra gli ordinamenti hanno portato a un cedi- mento nella membrana della sovranità, qui si vede come tale fenomeno sarebbe ugual- mente potuto avvenire per la naturale forza e vocazione espansiva della tecnica.

Vero è che la legislazione, in contesti scientifici e tecnologici, non ha mai assunto i connotati ordinari della sua produzione105_{, richiedendo sovente un intervento anche di}

altre expertise, pena esiti disastrosi106_{: ciò nonostante non può predicarsi la sua superfluità.}

E’ infatti avvertita come fisiologica107 _{l’esigenza di continuità tra legge e giurisdizione, non}

102 _{L’assunto sembra efficacemente dimostrato in prospettiva comparata da S.PENASA,La legge}

della scienza. Nuovi paradigmi di disciplina dell’attività medico-scientifica. Uno studio comparato in materia di procreazione medicalmente assistita, Napoli, Editoriale Scientifica, 2015.

103 _{Parla di «crisi bioetica del diritto», cioè di «crisi nascente [che] è l’ultima fase della crisi del diritto}

naturale cominciata nel XVII secolo», O.SALAZAR-FERRER,La crise bioétique du droit, in Agone,

fasc. 8-9, 1994, pp. 181 e ss.

104 _{Il primo termine è stato coniato da N.BOBBIO,L’età dei diritti, Einaudi, Torino, 1990; il secondo}

da U. BECK, La società del rischio. Verso una seconda modernità, trad. it. W. PRIVITERA, C. SANDRELLI

(a cura di), Carocci, Roma, 2000.

105 _{Mutuando un concetto proprio del diritto del lavoro per indicare, con riferimento al principio}

di precauzione, un approccio alla normazione in presenza di scienza incerta si è parlato di flexsecu-

rity, in quanto modello di regolazione coniugante la sicurezza giuridica con una regola di massima

flessibilità che prende in considerazione l’incertezza scientifica. Cfr. R.FERRARA,Etica, ambiente e diritto: il punto di vista del giurista, in R.FERRARA,M.A.SANDULLI (a cura di), Trattato di diritto dell’am-

biente, I, Giuffrè, Milano, 2014, p. 32.

106 _{Queste sono infatti le sorti della legge italiana sulla PMA, di cui si dirà nel secondo capitolo.} 107 _{S.PENASA,La necessaria concordanza tra formanti: il livello di litigiosità giurisdizionale quale parametro di}

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in quanto preordinata ad un ritorno al giudice bocca della legge, quanto per lasciare al giudice un ruolo terzo e imparziale, di garanzia dei cittadini davanti a una legge che, per l’appunto, è presupposta al suo lavoro. Applicazione creativa, dunque, e non surrogazione creatrice.108 _{Ma le difficoltà che la legislazione incontra si riverberano con tutta evidenza}

sulla giurisprudenza.

D’altra parte sembrerebbe ingiusto pretendere dalla legge un’indifferenza verso il re- golato, tanto da non tenere conto delle peculiarità della scienza: questa impone una crisi non necessariamente contingente, ma che può vedersi strutturale proprio in virtù dell’og- getto che disciplina.

Anche per la crisi della sovranità possono essere rinvenute cause di matrice scientifica. In passato l’idea era che gli Stati possedevano il corpo dell’individuo, «ai quali si chiedeva l’estremo sacrificio della vita»109_{. Ma oggi la disponibilità del corpo non è più lasciata all’or-}

dinamento sovrano, quanto agli individui che diventano soggetto e oggetto del potere. L’affermazione coinvolge anche la normazione, in quanto mette in luce l’ordine di pro- blemi che attiene alla sovrapposizione delle sfere del possibile e del lecito110_{. E affinché}

gli spazi tra possibile e lecito siano correttamente ordinati appare necessario l’intervento del legislatore, che in passato sembrava costretto a limitare e regolare l’esuberanza della tecnica che altrimenti avrebbe travolto le categorie comuni del diritto.

La ricostruzione non ha solo valore teorico. Come acutamente sostenuto, il passaggio dalla centralità della norma giuridica prodotta dallo Stato a un modello pluralista e diffuso sancisce il passaggio dal dogma della validità (criterio formale, di conformità alle norme

valutazione dei diversi modelli di regolazione legislativa nel biodiritto? in C.CASONATO,C.PICIOCCHI,P.

VERONESI (a cura di), Forum BioDiritto 2008. Percorsi a confronto, Padova, CEDAM, 2009, p. 64.

108 _{S.PENASA,op. ult. cit., p. 65.}

109 _{N.IRTI,Tramonto della sovranità e diffusione del potere, in N.IRTI,cit., p. 164.}

110 _{«Quando gli sviluppi delle scienze giungono a sfondare i tradizionali confini della vita, della}

nascita e della morte e, attraverso i trapianti, della qualità stessa del vivere, i criteri del possibile e del lecito non possono restare immutati» ma al tempo stesso «Il pericolo più grave che può venire dalla determinazione di regole giuridiche è la limitazione della libertà della scienza. La libertà della scienza è uno dei presupposti fondamentali dello sviluppo dell’umanità. La politica che ha posto limiti alla scienza è stata in genere condannata dalla storia. Ma la scienza che ha posto se stessa come politica ha prodotto disastri». L.VIOLANTE,bio-jus. I problemi di una normativa giuridica nel

campo della biologia umana, in A.DI MEO,C.MANCINA (a cura di),Roma-Bari, Laterza, 1989, pp.

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che per essa prescrive l’ordinamento), all’effettività (che pone l’accento sulla forza inte- riore dei fatti di incidere sulla realtà circostante)111_.

Se è da rinvenirsi una crisi del formante legislativo, a maggior ragione essa emerge quando questo si occupa di questioni scientifiche: è evidente allora che la completa disci- plina dei fenomeni non potrà esaurirsi nell’esame del prodotto dei parlamenti. Riprova ne è il controllo delle leggi nei termini, ad esempio, della ragionevolezza scientifica, quanto nel proliferare di normative cd. tecniche112 _{e/o provenienti da organismi non dotati di}

alcuna forma di legittimazione popolare, ma accolti in virtù della loro competenza. Cruciali sono altresì gli aspetti connessi ai tempi della legislazione, che la pongono in affanno rispetto ad una tecnica sempre più veloce e imprevedibile nelle sue evoluzioni.

Alla luce di quanto detto finora anche l’incertezza giuridica, al pari di quella scientifica, può essere ricondotta in ambiti più familiari e fisiologici. L’incertezza rappresenta sì una conseguenza della crisi del diritto legislativo, ma al tempo stesso rappresenta la riscoperta di un diritto che ha più del giudiziale e meno della ‘legalità legale’113_{, con un ruolo attivo e}

propulsivo proprio da parte dei giudici, quale quello – per restare nel nostro ordinamento – della Corte costituzionale che non s’è accontentata di una logica puramente razionali- stica, a favore di una Costituzione immersa nell’effettività del vivere quotidiano (si pensi, a tal proposito, al ruolo svolto dal principio di ragionevolezza).

La giudizialità sembra essere una «caratterizzazione forte»114 _{dell’ordinamento con-}

temporaneo, che si coniuga con l’altra ‘caratterizzazione forte’ data dall’apporto di scienze ulteriori. Se in precedenza poteva essere auspicabile un ritorno al diritto al di là della legge, adesso pare imprescindibile.

Pur non mancando soluzioni per i casi concreti in assenza di intervento legislativo è evidente che questa è sentita come una patologia del sistema, per un percepito horror vacui legislativo, non tanto da intendersi quale rifiuto per le libertà ma da considerarsi al con- trario quale possibilità di esaltare le medesime solo in una cornice di autorità.

111 _{P. GROSSI, Il ritorno al diritto, cit., 28.}

112 _{Una conferma se ne ha in A.PREDIERI,Le norme tecniche come fattore di erosione e di trasferimento di}

sovranità, in Studi in onore di Feliciano Benvenuti, Modena, Mucchi, 1996, pp. 1413 ss. Sul tema F.

SALMONI,Le norme tecniche, Milano, Giuffrè, 2001.

113 _{P. GROSSI, Il ritorno al diritto, cit., 66.} 114 _{P. GROSSI, Il ritorno al diritto, cit., 83.}

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