La crisi del diritto: ragioni general

Vi è una sola certezza riguardo alla certezza del diritto, sostiene Alpa, e riguarda il «complesso delle allusioni a cui si riferisce questa formula e la sua qualificazione: se per l’appunto sia una tautologia, se sia un mito, se sia un valore, se sia un principio; per tutti però è un problema»88_.

A più voci si levano cori che definiscono l’ordine giuridico d’oggi come incalcolabile89_,

o che addirittura rimarcano la necessità di un ritorno al fenomeno giuridico90_{, così da farci}

chiaramente intendere che è fortemente percepito un divario tra quello che esso è diven- tato e ciò che idealmente dovrebbe essere.

Che il diritto sia in crisi91 _{non è un assunto originale, né tantomeno recente.}92 _{Il pro-}

blema si colloca ben più a monte, e il fenomeno scientifico non rappresenta che l’enne- sima picconata all’idea moderna di diritto. Sono infatti diverse e più risalenti le cause che stanno a monte della crisi del diritto, e che qui possono solo sommariamente essere ri- chiamate.

88 _{G.ALPA,La certezza del diritto nell’età dell’incertezza, Napoli, Editoriale Scientifica, 2006, p. 10.} 89 _{N.IRTI,Un diritto incalcolabile, Torino, Giappichelli, 2017.}

90 _{P.GROSSI,Il ritorno al diritto, cit.}

91 _{D’altra parte la crisi del diritto è solo ‘una’ delle crisi evocate con riguardo al fenomeno giuridico.}

Si parla infatti almeno di crisi dello Stato, che è stato definito un ‘povero gigante scoronato’. Così G.CAPOGRASSI,Saggio sullo Stato (1918), ora in Opere, Vol. I, Milano, Giuffrè, 1958, mentre di

‘eclissi dello Stato’ parlava nella celebre prolusione S.ROMANO,Lo Stato moderno e la sua crisi, in Rivista di diritto pubblico, fasc. 2, 1910, pp. 97 e ss. Ma anche di crisi della sovranità, cfr. D.QUA- GLIONI,La sovranità, Roma-Bari, Laterza, 2004, in part. pp. 116 e ss.; G.BARCELLONA, Metamorfosi

della sovranità e strategia dei diritti, Enna, Città Aperta Edizioni, 2010, spec. pp. 209 e ss. Addirittura

si dice che il sovrano abbia cambiato d’abito per assumere «quello della Corte costituzionale, anzi del raccordo Corte costituzionale-giudici». Cfr. A.BARBERA,Ordinamento costituzionale e carte costitu- zionali, in Quaderni costituzionali¸ fasc. 2, 2010, p. 318. Per quanto riguarda la crisi del diritto, questa

può intendersi sia nel significato più pregnante del termine sia quale crisi del formante legislativo. Per la bibliografia a riguardo si rinvia alle note nel corso della trattazione.

92 _{Può essere sufficiente considerare che si parlava di una crisi del diritto ‘di moda’ già prima degli}

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Un primo ordine di cause attiene alla produzione legislativa: tra i suoi vizi infatti quello dell’ipertrofia, ovvero una produzione sia eccessiva93 _{che incoerente di norme. L’elemento}

dell’incoerenza risalta specie laddove, pur in presenza di una vocazione totalizzante della legislazione, residuano significative lacune. Un sistema incoerente di questo tipo finisce col potenziare l’attività dei giudici che devono talvolta districarsi tra una pluralità di norme applicabili al medesimo caso, talaltra sopperire a una mancanza del legislatore e talaltra ancora prendere le mosse da un dato legislativo incompleto, parziale, e svolgere essi stessi il resto della produzione94_.

Un altro aspetto è quello che deriva dal moltiplicarsi delle fonti del diritto. Ciò senz’al- tro per l’adesione all’ordinamento eurounitario e alla già accennata crisi della sovranità, stupisce il lettore d’oggi la linearità con cui il sistema era descritto nella manualistica co- stituzionale di epoca fascista o monarchica95_{. Adesso oltre alle fonti dell’ordinamento in-}

ternazionale e sovranazionale (assai frastagliato, in specie nel diritto derivato), si affian- cano quelle degli ordinamenti substatali, quelle dell’autonomia privata, delle autorità indi- pendenti, un florilegio di atti di soft law e, immancabilmente, quelle della giurisprudenza. Significativo a tal riguardo è che il dibattito, dall’interrogativo se considerare o meno la giurisprudenza una fonte del diritto, si sia spostato sulla domanda se si possa ancora di- stinguere tra norme e sentenze96_.

Un altro ordine di ragioni è l’intervento della morale e dei valori nella produzione normativa97_{. Se ciò emerge con chiarezza già con l’avvento di una Costituzione rigida}

93 _{S.CASSESE,B. MATTARELLA,L’eccesso di regolazione e i rimedi, in S.CASSESE,B.GALLI (a cura di),}

L’Italia da semplificare: le istituzioni, vol. I, Bologna, il Mulino, 1998, p. 31. Gli AA. evidenziano come

vi sia l’idea di uno Stato che disciplina tutti gli aspetti della vita sociale, e che niente debba essere lasciato a meccanismi spontanei o all’autonomia individuale. Sintomatico di questo atteggiamento, rileva A.SANDULLI,La razionalizzazione normativa, in G.VESPERINI (a cura di), I governi del maggio-

ritario: obiettivi e risultati, Roma, Donzelli, 1998, p. 31 è l’affacciarsi nell’agenda politica di istanze di

razionalizzazione del sistema normativo.

94 _{A.SANTOSUOSSO,Giudici senza leggi: rimedio o nuova prospettiva? in A.SANTOSUOSSO,G:GENNAI}

(a cura di), Le questioni bioetiche davanti alle Corti: le regole sono poste dai giudici? Notizie di Politeia, 2002, p. 12.

95 _{Per il primo può vedersi V.E. ORLANDO,Principii di diritto costituzionale, Firenze, Barbera, 1894;}

di epoca fascista è P.CHIMENTI,Manuale di diritto costituzionale fascista, Torino, UTET, 1933.

96 _{P.MORO,Quis custodiet ipsos custodes? Ripensare la legge nell’epoca del diritto giudiziario, in P.}

MORO,C.SARRA (a cura di), Positività e giurisprudenza. Teoria e prassi della formazione giudiziale del diritto,

Milano, FrancoAngeli, 2012, p. 17.

97 _{Si veda G. SILVESTRI,Lo Stato senza principe. La sovranità dei valori nelle democrazie pluraliste, Torino,}

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quale quella italiana, affastellata di principi, ancora con maggiore evidenza si nota in un contesto come quello scientifico, ove le scelte di fondo hanno una forte carica valoriale98_.

Se queste sono ritenute le cause della crisi è evidente che la crisi non è (necessaria- mente) dell’intero fenomeno giuridico, ma di quella parte di diritto prodotto dello statali- smo/legalismo99_{. E allora più opportunamente conviene parlarsi di crisi della legge, che}

se ritenuta sinonimo della crisi del diritto, inevitabilmente porta ad ammettere l’idea dello Stato come unico produttore di diritto, faccenda che si esaurisce con la promulgazione e la conseguente pubblicazione della legge. Corollario di questa visione ormai datata è infatti quello per cui il giudice, se non bocca della legge, è quantomeno attore secondario confi- nato a determinare le premesse del suo sillogismo.

Ma la realtà del giudice nel contesto attuale è significativamente diversa, «la decisione si distacca da applicazione della legge e logica sussuntiva, e si appoggia su criteri costruiti o intuiti dallo stesso giudicante»100_{, sulla base di un itinerario che dall’applicazione della}

legge è passato all’applicazione della legge costituzionale con le sue norme senza fattispe- cie, ed infine s’è astratto arrivando alla categoria dei valori positivizzati101_{. Ma sui valori si}

fonda non tanto il giudizio, bensì la decisione,mera presa di posizione in un caso concreto che le parti espongono non tanto in termini di conformità o difformità al diritto, quanto appunto in termini valoriali.