7. Il ruolo dei giudic
7.2. Le peculiarità delle Alte Cort
Quello che si può ad ogni modo rinvenire come trait d’union tra le diverse Corti è una forma di controllo dell’attività legislativa e, in ultima analisi, della discrezionalità del legi- slatore167. Sembra potersi dire che rispetto ai giudici comuni, innanzi a queste Corti la
separazione dei poteri si attenua, in quanto ai primi è precluso «processare» le scelte col- lettive sbagliate oppure le omissioni colpevoli del legislatore, senza violare in modo cla- moroso il predetto principio168.
Vero è che vi è un qualcosa di insondabile anche per questi giudici, e che questo qual- cosa dovrebbe essere rappresentato per l’appunto dalla discrezionalità del legislatore169.
Tuttavia si deve a Pizzorusso di aver messo in chiaro come essa possa rivelarsi un argo- mento per selezionare le questioni delicate su cui intervenire170.
Le peculiarità di cui questioni scientificamente controverse sono intrise s’impongono con diversi effetti ai giudici di legittimità e ai giudici di merito. Per questa ragione le Alte Corti meritano una trattazione loro dedicata, sebbene molto di quello che si accennerà in questa sede sarà concretamente tangibile solo nei capitoli successivi. Quanto si dirà ora è frutto di una, almeno parziale, generalizzazione: Corte costituzionale, Corte di Giustizia dell’Unione europea e Corte europea dei diritti dell’uomo non sono infatti pienamente sovrapponibili, pertanto si dirà qui di peculiarità tendenziali, che si rinverranno con mag- giore o minore intensità nell’uno o nell’altro organo.
167 Cfr. S.PENASA,Le “scientific question”, cit., pp. 43 e ss. e bibliografia ivi citata.
168 G.SILVESTRI,Scienza e coscienza, cit., p. 434. Vero è che come ricorda l’A. il giudice di merito
può rivolgersi, nella diversità delle ipotesi, al giudice costituzionale o a quello eurounitario, e che il cittadino potrà rivolgersi alla Corte di Strasburgo, tuttavia ciò non esclude un primo filtro per opera del giudice comune. Per una trattazione specifica sull’attività dei giudici di merito può ve- dersi ampia parte del lavoro di R.CONTI,I giudici e il biodiritto. Un esame «concreto» dei casi difficili e del
ruolo del giudice di merito, della Cassazione e delle Corti europee, Aracne, Roma, 2014.
169 Espressamente richiamata, per la Corte costituzionale, dall’art. 28 della Legge 11 marzo 1953,
n. 87, e spesso ricorrente nell’esame delle questioni scientifiche controverse. Si veda ad esempio M. TRAPANI, Dicotomie tra scienza e diritto e tra discrezionalità e ragionevolezza alla lue delle maglie strette
della dignità umana (a margine della sentenza n. 162/2014 della Corte costituzionale), in Consulta online, fasc.
1, 2015; L.POLI,Aborto e diritti umani fondamentali: Corte europea dei diriti umani e “treaty bodies” a confronto, in Diritti umani e diritto internazionale, fasc. 1, 2017, pp. 189 e ss.; G.DONADIO,La disciplina francese al vaglio della Corte di giustizia: un delicato bilanciamento tra tutela della salute e divieto di discrimina- zione, in La nuova giurisprudenza civile commentata, fasc. 10, 2015, pp. 953 e ss.
170 A. PIZZORUSSO, Il controllo sull’uso della discrezionalità legislativa, in Strumenti e tecniche di giudizio della
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Una prima peculiarità dei giudizi di cui qui ci si occupa, attiene alla tipologia di fatti che possono aver rilievo nel giudizio. Prendendo spunto dalla dottrina nordamericana171
è possibile distinguere tra adjudicative facts e legislative facts. Prendendo le definizioni della nostra dottrina, con questi ultimi è possibile intendere i «fatti sociali, economici, politici, scientifici e quindi anche concatenazioni tra questi accadimenti e relative leggi scientifiche» per il cui accertamento è necessario farsi «ricorso a cognizioni extragiuridiche, provenienti da altre discipline scientifiche o, magari, dalla comune esperienza». Al contrario gli adjudi-
cative facts «riguardano le parti del processo, ciò che sono o quel che fecero.»172
Tra i legislative facts è possibile individuare i fatti scientifici, ovvero quei fatti che «en- trano in primo piano soprattutto (ma non solo) quando il progresso della scienza o della tecnica renda obsoleta una disciplina o una qualificazione normativa»173.
Alla luce di questa distinzione è possibile affermare che, salvo limitate ipotesi174, gli
adjudicative facts hanno rilevanza nei giudizi concreti, ovvero quelli che si svolgono dinnanzi
al giudice comune. Diversamente, sono solo i legislative facts, che di norma ottengono rile- vanza nei giudizi de quo: questo per la loro naturale astrattezza e per non essere mai, in senso proprio, un giudizio tra parti175. Questo aspetto si riverbera chiaramente in materia
istruttoria e probatoria, ovvero su ciò che si ravvisa la necessità di accertare176.
171 La distinzione si deve a K.C. DAVIS, An approach to problems of evidence in the administrtive process,
in Harvard Law Review, fasc. 55, 1942, pp. 364 e ss.
172 R.BIN,Atti normativi e norme programmatiche, Giuffrè, Milano, 1988, pp. 333 e ss.; non dissimil-
mente T.GROPPI,La Corte costituzionale tra “fatto legislativo” e “fatto sociale”, in Giurisprudenza costitu-
zionale, fasc. 5, 1998, p. 2803. L’A. evidenzia altresì come nel lessico della Corte costituzionale
italiana si parli di ‘fatti sociali legislativi’ (da distinguersi dai ‘fatti sociali spontanei’, che stanno al di fuori degli interessi della Corte) quali fatti che discendono dall’intervento del legislatore, piut- tosto che come fatti idonei a interpretare la legge stessa (legislative facts).
173 M.AINIS,Sul rilievo dei «fatti» nel giudizio di legittimità costituzionale, in Rivista AIC, 2 luglio 2010.
L’A. individua, quali altri legislative facts, i fatti naturali, i fatti sociali, i fatti economici, i fatti politici e i fatti amministrativi.
174 M.AINIS,Le questioni scientifiche controverse nella giurisprudenza costituzionale, in A.D’ALOIA (a cura
di),op. cit., p. 26 sostiene che gli adjudicative facts possano ad esempio avere peso nel giudizio di
rilevanza operato nelle questioni incidentali di legittimità costituzionale.
175 La distinzione sembra non risieda nel trattarsi di un processo tra parti o meno, tanto che in un
processo tipicamente tra parti come quello del giudizio di legittimità in via principale, l’afferma- zione mantiene la sua validità. Al contrario, la rilevanza dei soli legislative facts sembra poter dipen- dere da qual è l’oggetto del giudizio, ovvero un atto (normativo).
176 Il tema è stato ampiamento dibattuto dalle discipline processualistiche. Per quella civile almeno
F.AULETTA,La prova scientifica: diritto, epistemologia, strumenti di acquisizione, in Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, fasc. 2, 2016, pp. 461 e ss.; M.TARUFFO,La prova scientifica. Cenni generali, in
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Un altro aspetto da considerare, meno netto e più tendenziale, è la distinzione tra valutazioni tecnico-scientifiche in senso stretto e giudizi di scientificità, a seconda che si propenda per la ricostruzione ed individuazione di fenomeni, ossia i «classici giudizi di fatto»177 (giudizi di primo grado), oppure valutazioni circa la ragionevolezza o meno di
giudizi scientifici, e pertanto un secondo grado.
Da più parti è stato auspicato un controllo di questo tipo178, ritenendo che quando
oggetto del giudizio sono atti normativi e non condotte umane possa risultare troppo invasivo un approccio differente. D’altra parte anche la medesima Corte costituzionale si è trovata ad ammonire, nella celebre «saga Di Bella» il pretore che ha inteso svolgere esso stesso un controllo finalizzato ad accertare in via generale la validità terapeutica della te- rapia medesima179.
Alcune considerazioni, che consentono di distinguere l’agire delle tre corti, devono essere svolte con riguardo al parametro. Vi sono per esso significative differenze, che lasciano supporre (e si ci riserva di verificarlo nel prosieguo) dei mutamenti nell’approccio alle questioni scientifiche controverse.
Quello che cambia è, in generale, l’estensione del parametro. Da questo punto di vista la Corte EDU risulta infatti la meno attrezzata, in quanto lo scrutinio si limita alla Carta e alla sua stessa giurisprudenza. A un livello intermedio si situa la Corte costituzionale per cui, accanto alla Costituzione medesima, si collocano una pluralità di parametri cd. inter- posti180.
di diritto e procedura civile, fasc. 4, 2005, pp. 1079 e ss. Per quella penale: O.DOMINIONI,L’esperienza
italiana di impiego della prova scientifica nel processo penale, in Diritto penale e processo, fasc. 5, 2015, pp. 601
e ss.; P.MOSCARINI,Lo statuto della ‘prova scientifica’ nel processo penale, in Diritto penale e processo, fasc.
6, 2015, pp. 645 e ss. Per la dottrina amministrativistica: R.DAGOSTINO,La rilevanza del fatto scien-
tificamente incerto nel processo amministrativo. Riflessioni a margine del caso M.U.O.S., in Diritto e processo amministrativo, fasc. 2, 2016, pp. 575 e ss.
177 La distinzione è proposta da G. GEMMA, Giurisprudenza costituzionale e scienza medica, in A.
D’ALOIA (a cura di),op. cit., pp. 35 e ss.
178 Cfr. G.GEMMA,cit., in A.D’ALOIA (a cura di),op. cit., pp. 60 e ss.; F.MUNARI,Il ruolo della
scienza nella giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di tutela della salute e dell’ambiente, in Il diritto dell’Unione europea, fasc. 1, 2017, pp. 131 e ss.
179 Corte costituzionale, sentenza 2 aprile 1999, n. 121.
180 Che differiscono peraltro in ampiezza e intensità. Trai plurimi parametri riconosciuti tali dalla
Corte, e che peri nostri fini possono rilevare, senz’altro quelli derivanti dall’adesione alla CEDU e quelli derivanti dall’ordinamento eurounitario. D’altra parte non manca di offrire suggestioni, su
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Un parametro più ampio, considerata la prevalenza dei rinvii pregiudiziali come og- getto di analisi delle questioni scientifiche, è quello utilizzato dalla Corte di Giustizia: per essa infatti tutto il diritto eurounitario può essere raffrontato con quello degli Stati membri al fine di stabilire se il primo osti o meno all’adozione del secondo.
Il parametro dei giudici di legittimità che in questa sede si esaminano, costituzionali e convenzionali (con l’eccezione, seppur parziale, della Corte di Giustizia che si trova a interpretare anche il diritto derivato), è quello dei principi contenuti nella medesima co- stituzione, da intendersi quali norme non circostanziate.
Anche quelli non considerati ‘principi fondamentali’ sono, in ogni caso, principi. Come tali essi abbisognano di un’opera di concretizzazione da parte del giudice, opera- zione intellettuale volta a ricavare regole. Tale ragionamento non è però deduttivo, in quanto avrà alla base premesse che derivano da determinazioni arbitrarie181.
E l’oggetto? Esso è della medesima specie dinnanzi alla Corte costituzionale e alla CGUE: per entrambe trattasi di norme tendenzialmente generali e astratte. Così avviene nel momento in cui la Consulta deve verificare la conformità a Costituzione di una norma di legge, così avviene nel momento in cui i giudici di Lussemburgo devono verificare se il diritto eurounitario osta o meno a una particolare misura nazionale, o quando devono verificare la conformità del diritto derivato al diritto dei trattati182. Discorso parzialmente
diverso per la Corte EDU, il cui giudizio può vertere in generale su azioni poste in essere dagli Stati. La portata di questa affermazione deve tuttavia essere ridimensionata nel con- creto, essendo stretto lo scrutinio sulla base legale da cui derivano le condotte dei mede- simi.
Un’altra caratteristica propria di questi organi giurisdizionali è che quale che sia il giu- dice presso cui si origina la controversia, di fronte a questi ogni vertenza finisce per ‘alzare il tono’. Ciò è ancor più vero per le questioni scientifiche controverse, e forse in particolar
cui si dovrà tornare, la proposta di leggere la scienza come un parametro interposto di costituzio- nalità. Cfr. C.CASONATO,La scienza come parametro interposto di costituzionalità, in Rivista AIC, fasc.
2, 2016.
181 R.GUASTINI,Applicando principi costituzionali, in Materiali per una storia della cultura giuridica, fasc.
1, 2017, pp. 135 ss.
182 Vero è che queste non esauriscono le competenze della Corte di Giustizia, ma come si vedrà
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modo per le decisioni riguardanti il biodiritto, che rappresentano le nuove frontiere dei diritti fondamentali183.
Un primo ordine di ragioni attiene alla natura di giudice non solo delle leggi, ma anche dei diritti, che caratterizza queste corti. Casi concreti anche apparentemente banali, o la cui risoluzione nel giudizio a quo poco o niente arricchirebbe l’universo giuridico al di là del caso singolo, dinnanzi alle Alte Corti finiscono per spogliarsi dei connotati comuni, e svelano una grande porta in termini di diritti.
Un secondo ordine di ragioni è l’efficacia della decisione: erga omnes, e/o comunque dotata di una forte efficacia persuasiva184. E’ andando al di là del caso singolo che queste
decisioni sono in grado di determinare lo statuto della scienza in un determinato ordina- mento.
183 A.PATRONI GRIFFI,Le regole della bioetica tra legislatore e giudici, Editoriale Scientifica, Napoli,
2016, p. 21. Coglie il senso di questa affermazione il titolo dell’opera B.CARAVITA (a cura di), La
giustizia costituzionale in trasformazione: la Corte costituzionale tra giudice dei diritti e giudice dei conflitti, Jo-
vene, Napoli, 2011.
184 Di efficacia persuasiva al di là degli effetti inter partes potrebbe ad esempio discutersi con ri-
guardo alle decisioni di rigetto della Corte costituzionale. Sul punto meglio A.RUGGERI,Storia di un falso. L’efficacia inter partes delle sentenze di rigetto della Corte costituzionale, Giuffrè, Milano, 1990. Il
problema tuttavia è più sentito con riferimento alle pronunce della Corte EDU, la cui efficacia
erga omnes è stata espressamente negata. Si discute di una diversa efficacia per le sentenze pilota.
Cfr. M.BOCCHI,Le sentenze pilota nella prassi della Corte europea dei diritti umani e la loro efficacia negli
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