Interventi pubblici, anche locali, non risultano preclusi in presenza di fallimenti di mercato,118 mentre si apre la necessità di un adeguamento delle
117 La norma è altresì conforme alle previsioni dello stesso art. 3 bis del d.l. n. 138 del 2011 secondo il
quale gli ambiti territoriali ottimali devono avere una dimensione pari almeno a quella del territorio provinciale.
118 Anche sul piano comunitario, non si disconosce la possibilità di intervento dei pubblici poteri per
bilanciare mercato ed esigenze di interesse generale, decidendo se e come intervenire per fornire, commissionare ed organizzare i servizi di interesse economico generale. L. Radicati di Brozolo,
modalità di espletamento di tali interventi che, in un sistema apertamente rivolto all’economia di mercato, devono essere orientati in direzione pro-concorrenziale per massimizzare i benefici della concorrenza per il sistema economico.119
In tale contesto il ruolo dei pubblici poteri tende a mutare da forme di controllo diretto dell’economia all’attuazione di politiche regolative finalizzate alla correzione di vari tipi di fallimenti di mercato, quali ad esempio l’insufficiente assetto concorrenziale, la presenza di beni pubblici, le esternalità, i mercati incompleti, i difetti informativi.120
Il mercato degli affidamenti dei servizi pubblici locali, strutturato nelle forme della concorrenza per il mercato, prefigura un consistente intervento pubblico regolativo, che si attua nella fase ex ante - precedente all’affidamento - con la predisposizione degli atti di gara e dei capitolati. Il contenuto di questi ultimi, integrato dai risultati della gara, è destinato poi a confluire nel contratto di servizio, con cui viene indirizzata l’attività futura del concessionario, fissando standard minimi quantitativi e qualitativi e stabilendo gli obblighi di servizio pubblico e le modalità del loro finanziamento.
Servizi essenziali e diritto comunitario, Torino, 2001, p. 1 ss. sostiene che l’intervento della Comunità europea è l’effetto della constatazione della possibilità di superamento del monopolio naturale e soprattutto di coniugare l’applicazione dei principi di libertà di concorrenza e di circolazione con la promozione di quelle finalità giudicate essenziali dagli Stati membri, ma ritenute inconciliabili con le regole di mercato.
119 A. Petretto, Efficienza dei servizi pubblici locali ed efficienza del sistema economico: una nota
propedeutica alla ricerca empirica, Società italiana di economia pubblica, Working paper n. 592, giugno 2007.
120 A. La Spina, G. Majone, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000, in cui si evidenzia che il governo delle
relazioni socio-economiche tramite la regolazione non vede il ritirarsi da parte della pubblica autorità, quanto piuttosto porre in essere un condizionamento indiretto mediante la produzione di regole che vincolano o incentivano determinati comportamenti al fine di garantire la soddisfazione di interessi generali. S. Cassese, Regolazione e concorrenza, in G. Tesauro, M. D’Alberti (a cura di), Regolazione e concorrenza, Bologna, 2000, p. 23 sottolinea in riferimento alla regolazione dei servizi di pubblica utilità che la regolazione prende le mosse e si giustifica a fronte di imperfezioni del mercato, perseguendo l’obiettivo di assicurare al maggior numero di utenti servizi adeguati e di garantire alle imprese giusti ricavi, impedendo la formazione di profitti monopolistici. Ma in questa funzione essa «non può sostituirsi alla capacità di innovazione della concorrenza e non riesce a tener testa al cambiamento delle condizioni economiche». L’intervento regolatorio deve essere subordinato alla concorrenza ed inquadrato come fase transitoria in cui si imitano assetti concorrenziali, quali ad esempio la separazione contabile per evitare sussidi incrociati, la disciplina dell’accesso alle reti per impedire situazioni di monopolio naturale.
Il finanziamento dei servizi pubblici locali
L’esercizio delle competenze programmatorie si rivolge alla definizione di un servizio effettivamente in grado di rispondere ai bisogni della collettività, ma che deve essere anche economicamente sostenibile ed autosufficiente, interamente finanziabile mediante le entrate tariffarie.121
Le determinazioni tariffarie rappresentano attività centrale nella regolazione dei servizi pubblici locali, mediante le quali occorre cercare di soddisfare diverse e contrapposte esigenze.
Sia nel caso che il finanziamento sia garantito dalle entrate tariffarie, sia che invece dipenda prevalentemente da compensazioni pubbliche, vi è il rischio che in forza del principio dell’integrale copertura dei costi, la copertura si estenda anche ai costi inefficienti e che il gestore non abbia alcun incentivo a migliorare i risultati economici della gestione mediante recuperi di efficienza.122Al contempo vi è però il rischio che un sotto-finanziamento originato dalla riduzione delle disponibilità finanziarie pubbliche o causato da tariffe troppo basse, determini standard minimi del tutto inadeguati per assicurare il soddisfacimento dell’interesse collettivo.
Ai sensi dell'art. 117 comma 1, primo periodo, costituisce un principio generale l'obbligo per l'ente locale titolare del servizio pubblico di approvare le tariffe «in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione».123
121 Le deliberazioni con le quali sono determinati i tassi di copertura in percentuale del costo di gestione
dei servizi costituiscono un allegato obbligatorio al bilancio di previsione dell'ente locale (art. 172 comma 1 lett. e del TUEL). Ne deriva l'obbligo per l'ente locale di determinare o adeguare ogni anno le tariffe riferite al singolo servizio pubblico locale. G. Bottino, M. Della Torre, D. Ielo, Le tariffe, in V. Italia (a cura di), I servizi pubblici locali, Milano, 2010, p. 138.
122 Ne deriva l’importanza di forme di regolazione tariffaria di tipo price-cap teoricamente non
necessarie in presenza di procedure competitive mediante asta che già consentono di limitare il potere di sfruttamento di rendite monopoliste da parte delle imprese private. In realtà adeguamenti tariffari sono necessari soprattutto in presenza di affidamenti di lunga durata per tenere conto degli andamenti dell’inflazione e dei recuperi di produttività resi possibili dall’innovazione tecnologica. P. Liberati, P. Polidori, La riforma dei servizi pubblici locali a rilevanza industriale: aspetti di regolazione ex ante ed ex post, in L. Perfetti e P. Polidori (a cura di), Analisi economica e metodo giuridico, cit., p. 2 ss.
123 Con riferimento specifico alle competenze delineate dal Testo unico sull'ordinamento degli enti locali,
dal momento che l'art. 42 comma 1 lett. f) affida al Consiglio la sola «disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi», ne consegue che la specifica determinazione delle tariffe relative al singolo servizio pubblico rientra nella competenza residuale che l'articolo 48 riserva alla Giunta. L. Peroncini, Le tariffe nei servizi pubblici, in AA.VV., I servizi pubblici locali, Milano, 2004, p. 825 ss.
Tale competenza può essere esercitata correttamente soltanto ove all'interno dell'ente locale vi siano le specifiche competenze per sottoporre a controllo e revisione il piano economico e finanziario che annualmente l'impresa presenta - precisando i costi che prevede di dover sostenere - quale atto propedeutico all'approvazione delle tariffe. Il controllo risulta però problematico presupponendo la conoscenza diretta ed effettiva degli elementi di costo del servizio che in realtà sono nella disponibilità dell'impresa e non dell'ente locale, con la conseguente possibilità per il gestore di approfittare della situazione di asimmetria informativa esistente, ponendo in essere comportamenti opportunistici. Pertanto la regolazione tariffaria ha alcuni obiettivi fondamentali da dover conseguire: da un lato deve tendere alla copertura integrale dei costi del servizio; dall’altro – per contrastare la situazione di asimmetria informativa tra impresa ed ente affidante – deve poter svolgere una funzione incentivante e stimolare recuperi di efficienza da parte del gestore, tendenza che non sussisterebbe in presenza della garanzia dell’integrale recupero dei costi sostenuti.124
La regolazione pro-concorrenziale
Nel momento antecedente l’aggiudicazione, gli enti locali sono chiamati a dare artificialmente forma al mercato compiendo scelte destinate ad incidere sul grado di concorrenzialità del singolo affidamento, quali quelle relative alla durata, al numero ed alla dimensione dei lotti, ai criteri di aggiudicazione, ai requisiti di partecipazione alle gare, alle condizioni del subentro nel possesso dei beni strumentali, delle reti e delle altre dotazioni, all’eventuale inserimento di clausole di salvaguardia sociale.125
Tali scelte, riguardanti le modalità di svolgimento della gara e le caratteristiche dell’affidamento, possono incidere sull’assetto del mercato e produrre rilevanti effetti pro-concorrenziali. La finalità di predisporre le condizioni per ottenere il massimo confronto competitivo deve però anche tenere
124 Come si analizzerà ampiamente nel capitolo 5 una regolazione incentivante non è tuttavia priva di
criticità: lo stato di incertezza del gestore sui risultati economici dell’attività, derivante da una diversa allocazione del rischio, inducono l’impresa a comportamenti sub-ottimali sia riguardo gli investimenti necessari che in merito al rispetto degli standard programmati.
125 Per una ricostruzione, A. Pezzoli, Gare e servizi pubblici: quali problemi per la concorrenza?, in C.
De Vincenti, A. Vigneri (a cura di), Le virtù della concorrenza. Regolazione e mercato nei servizi dipubblica utilità, Bologna, 2006, p. 385 ss.
conto delle specifiche caratteristiche economiche settoriali che possono venire in rilievo per configurare assetti gestionali efficienti.
Riguardo la definizione della durata degli affidamenti vi è la necessità di contemperare le opposte esigenze di stabilire un tempo sufficiente affinché il gestore completi l’ammortamento degli eventuali investimenti effettuati e sia incentivato a realizzarne ulteriori, senza però ridurre oltre quanto necessario il confronto concorrenziale con affidamenti inutilmente lunghi.126Al contempo maggiore è la durata della concessione, più il gestore è incentivato ad effettuare investimenti di cui potrà beneficiare nel corso prolungato della gestione.
Per regolare il subentro del nuovo gestore a quello uscente, anche con riferimento al trasferimento delle reti e delle infrastrutture, l’ente locale deve stabilire le modalità di calcolo del valore di riscatto degli ammortamenti, considerando che valori troppo elevati possono rappresentare una barriera all’ingresso nel mercato di nuovi operatori, ma anche che la previsione di criteri in grado di garantire una corretta ed equa valutazione incentivano il gestore ad effettuare gli investimenti necessari.
Il problema del numero e della dimensione dei lotti di gara investe prevalentemente le competenze regionali riguardanti la definizione degli ambiti territoriali ottimali. In linea generale il punto di equilibrio deve essere ricercato tenendo presente che l’aumento delle dimensioni dei bacini di gara può consentire il raggiungimento di economie di scala, ma con il rischio di ridurre drasticamente il numero dei potenziali partecipanti alla gara, con evidenti implicazioni sotto il profilo concorrenziale. Pertanto l’estensione della dimensione dei lotti di gara dovrebbe sempre trovare adeguata giustificazione in relazione alla struttura del mercato ed ai possibili vantaggi di efficienza gestionale.
Nella scelta del criterio di aggiudicazione, qualora le caratteristiche del servizio lo consentano, dovrebbe essere attribuito un peso maggiore al massimo ribasso sul prezzo, criterio che caratterizzandosi per una maggiore oggettività e
126 La Commissione CE nella Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario n.
2000/C 121/02 afferma che «il principio di proporzionalità esige anche che la concorrenza si concili con l’equilibrio finanziario; la durata della concessione deve dunque essere fissata in modo da non restringere o limitare la libera concorrenza più di quanto sia necessario per ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti in misura ragionevole, pur mantenendo sul gestore concessionario il rischio derivante dalla gestione…».
trasparenza, appare più coerente con lo svolgimento di un serrato confronto competitivo.127 Tuttavia anche il criterio delle condizioni economicamente vantaggiose consente, con il peso attribuito all’offerta tecnica, di migliorare la qualità dei servizi offerti, adeguando la prestazione alle innovazioni ed alle migliori tecnologie che il mercato è in grado di offrire.128
I requisiti di partecipazione, indicati nel bando di gara per assicurare l’idoneità tecnica e la necessaria solidità economica e finanziaria del gestore, dovrebbero essere strettamente proporzionati all’oggetto della gara. Requisiti inutilmente restrittivi potrebbero penalizzare imprese comunque in grado di competere e restringere ingiustificatamente il numero dei concorrenti. Si deve anche valutare l’opportunità dell’inserimento di clausole che limitino la partecipazione di raggruppamenti o associazioni temporanee di imprese che già singolarmente siano in possesso dei requisiti per partecipare alla gara.129In tal caso il problema è impedire comportamenti anticoncorrenziali delle imprese dovendo però valutare l’intesa alla luce delle specifiche condizioni di mercato. L’aggregazione di imprese può infatti rappresentare una normale dinamica di ristrutturazione aziendale,130 in particolare se ciò trova giustificazione nella necessità di contrastare la posizione dominante dell’incumbent oppure per adeguarsi al parallelo processo di aggregazione della domanda che avviene con l’estensione dei bacini di gara.131 D’altronde operatori economici di maggiori
127
Cfr. Autorità garante della concorrenza e del mercato (2003).
128 G. Di Gaspare, Servizi pubblici locali in trasformazione, cit., p. 51 ss.
129 L'art. 4 comma 11 lett. d) del d.l. 138 del 2011 sanciva che il bando di gara, al fine di tutelare la
concorrenza, «può prevedere l'esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un'oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento».
130
L’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato ha ritenuto anticoncorrenziali soprattutto i raggruppamenti sovradimensionati in cui fossero presenti anche gli incumbent in quanto dettati da finalità «meramente ripartitorie, miranti a replicare lo status quo precedente alla gara. Ciò ha consentito di eliminare l’unica verosimile concorrenza attendibile in sede di gara, ossia quella tra i due soli gestori incumbent, e di ottenere il servizio alle condizioni economiche e tecniche minime previste dal bando», AGCM, 2 agosto 2012, n. 23794.
131 La giurisprudenza amministrativa sottolinea la facoltà di partecipare in associazioni temporanee
senza necessità di dimostrare incrementi di efficienza nella gestione. «I confini tra evidenza pubblica e tutela della concorrenza devono pertanto essere definiti escludendo limitazioni alla partecipazione delle gare per ragioni antitrust, che non rispondano ad alcuna reale esigenza sottesa all’evidenza pubblica, soprattutto se meramente astratta e non proporzionata al concreto oggetto dell’appalto», Tar Lazio, sez. I, sent. 7 maggio 2013, n. 4478.
dimensioni possono dar vita ad organizzazioni più efficienti e potenzialmente più competitive sul mercato europeo.
Infine vi è il problema della tutela dell’occupazione e dell’eventuale inserimento di clausole di salvaguardia nel bando di gara. Accollare al gestore entrante organici sovradimensionati, specie quando questi subentra ad un gestore pubblico, avrebbe l’effetto di limitare i miglioramenti in termini di efficienza attesi dall’apertura della gestione al mercato.132
Le disfunzioni della concorrenza per il mercato: contratti incompleti, asimmetrie informative e funzioni di controllo
Nel quadro generale delle funzioni di indirizzo e controllo delle attività di servizio pubblico, gli enti locali si devono inoltre confrontare con le difficoltà tipicamente collegate ad un assetto di concorrenza per il mercato, costituite dall’incompletezza dei contratti di lunga durata e dalle asimmetrie informative, inconvenienti che rischiano di impedire o limitare notevolmente i benefici attesi dal confronto concorrenziale.
Il meccanismo di regolazione attraverso aste, i cui risultati rappresentano i vincoli qualitativi e quantitativi sui livelli di servizio da fornire all’utenza, è stato inquadrato nell’ambito della categoria dei contratti incompleti di lunga durata.133
La letteratura economica segnala al riguardo l’emersione dei c.d. costi di transazione, ovvero i costi che l'amministrazione pubblica deve sostenere per prevedere e regolare gli eventi futuri, per la redazione materiale del contratto, per l'esecuzione ed il controllo del rispetto degli impegni assunti. A causa della lunga durata degli affidamenti, la capacità del contratto di servizio di prevedere le possibili evenienze future e regolare adeguatamente ogni aspetto rilevante per il conseguimento degli scopi che ci si prefigge è notevolmente ridotta, mentre
132 Sul tema l’allegato A alla Delibera n. 46 del 2014 dell’Autorità di regolazione dei trasporti,
contenente il «Documento di consultazione sulle questioni regolatorie relative all’assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale», si afferma che «affinché la clausola non risulti eccessivamente onerosa si deve ritenere che il trasferimento del personale non possa che essere parziale e limitato a quello effettivamente funzionale all’esercizio del servizio messo a gara». Inoltre si ritiene necessario al fine di assicurare la trasparenza che già in fase di bando sia individuato il personale interessato e specificati diritti e condizioni da rispettare nel suo trasferimento, anche rendendo informazioni dettagliate sull’eventuale accordo sindacale sottoscritto.
133 Così già concludeva H. Demsetz, Why regulate utilities, in Journal of law and economics, 1968, trad.
it., in D. Cossutta, M., Grillo, (a cura di), Concorrenza, monopolio, regolamentazione, Bologna, 1987, p. 191 ss.
aumenta la possibilità di dover ricorrere alla rinegoziazione di alcuni degli elementi del contratto.
Prevedere nel contratto di servizio la possibilità per l’amministrazione di esercitare lo jus variandi presenta però aspetti problematici sia per variazioni in aumento che in diminuzione. Nel caso di modificazione che preveda l’aumento del servizio da fornire vi è il rischio di frustrare gli scopi della gara, assegnando parte del servizio senza alcun confronto concorrenziale.134 Invece l’eventuale variazione in diminuzione potrebbe creare difficoltà all’impresa che a causa della rigidità dei costi, si pensi in particolare al costo del lavoro, potrebbe non riuscire ad adeguare la propria organizzazione ad una riduzione della prestazione.135
Nel momento in cui si instaura un sistema di concorrenza per il mercato, si realizza l’effetto ricercato della separazione tra compiti di indirizzo ed attività di gestione. Tale separazione però comporta anche gli svantaggi costituiti da una situazione di asimmetria informativa che indebolisce la posizione dell’ente locale. Questi perde la cognizione diretta dei dati rilevanti riguardanti la gestione del singolo affidamento, compresi i livelli della domanda da parte dell'utenza, divenendo più difficile correggere l’offerta di servizio attraverso il miglioramento delle programmazioni future. Inoltre perdendo la disponibilità degli elementi di costo del servizio, oltre ad incontrare le difficoltà già sopra evidenziate nell'esercizio delle competenze tariffarie, l’ente non può definire correttamente le condizioni economiche su cui fondare le nuove gare per l’affidamento della gestione. Per ovviare a quest'ultimo inconveniente l’ente locale dovrebbe avere a disposizione elementi per poter calcolare un costo medio efficiente da porre a base d’asta oppure, in alternativa, deve auspicare di ottenere in sede di gara un serrato confronto competitivo, in cui le imprese che si contendono l’affidamento spendano nei ribassi tutto il loro possibile margine di extra-profitto. In quest’ultimo caso allora il sistema funziona correttamente a condizione che le gare
134 La Corte di giustizia con la sentenza 19 giugno 2008, C-454/06, per risolvere tale difficoltà, distingue
tra modificazioni sostanziali e non sostanziali.
135 In tal senso si veda l’allegato A alla Delibera n. 46 del 2014 dell’Autorità di regolazione dei trasporti,
contenente il «Documento di consultazione sulle questioni regolatorie relative all’assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale».
siano effettivamente partecipate da una pluralità di imprese e che queste agiscano in modo non collusivo.136
Nella fase ex post, successiva all’affidamento della gestione, gli enti locali sono invece chiamati ad esercitare il controllo sull’attività del gestore privato affinché siano assicurati servizi che oltre ad essere erogati in condizioni di eguaglianza, imparzialità e continuità siano anche accessibili e di buona qualità, in adempimento degli impegni assunti in sede di gara.137 Il corretto monitoraggio sull’esatto adempimento del contratto è reso difficoltoso dal fatto che non vi è coincidenza tra chi usufruisce delle prestazioni, cioè gli utenti, e chi è controparte del contratto di servizio. Il personale pubblico preposto al controllo è poi spesso privo di un livello adeguato di competenze. In altri casi invece gli uffici possono essere restii ad ammettere disfunzioni nell’esecuzione del contratto che potrebbero essere imputate ad errori di valutazione compiuti dagli stessi uffici nel momento della predisposizione dello schema di contratto.138
Tutte le difficoltà fin qui accennate riguardanti lo svolgimento delle funzioni di indirizzo e controllo in un assetto di concorrenza per il mercato, inducono a ritenere che i benefici attesi dal ricorso alla gara e dalla regolazione dell'attività del gestore privato, non si producono sempre in modo automatico. Invece presuppongono, nell’applicazione concreta del modello, la presenza di circostanze specifiche - quali la struttura pluralistica del mercato, la possibilità/capacità di una sua adeguata regolazione - la cui sussistenza deve