Il disegno riformatore ha incontrato sulla propria strada ostacoli rilevanti che hanno impedito il raggiungimento dei risultati sperati in termini di miglioramento dell’efficienza ed economicità delle gestioni nonché di qualità dei servizi erogati nell’interesse dell’utenza.
Oltre l’esistenza di un rilevante ambito derogatorio rispetto all’applicazione del principio di concorrenza, individuato nella categoria dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, i cui confini non risultano chiariti con sufficiente certezza, un primo aspetto di rilievo attiene al venir meno della previsione dell’esclusività della gara come modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali.90
Tra l’altro, anche in quei settori in cui per effetto della riforma vi è stato un incremento del ricorso alle gare per l’assegnazione dei compiti di gestione, non si sono registrati significativi miglioramenti in termini di efficienza e qualità dei servizi a causa della bassa pressione concorrenziale.91
90 Il nuovo art. 113 comma 5 del TUEL, modificato già dall’art. 14 del d. l. n. 269 del 2003, ha previsto
a fianco della gestione per mezzo di società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, anche l’affidamento diretto a società aventi i requisiti dell’in house providing e l’affidamento a società miste.
91 Nei servizi idrici pur rimanendo le gestioni pubbliche di gran lunga prevalenti si contano 115 società
affidatarie, di cui, relativamente alla struttura, 7 interamente private, 23 a capitale misto con socio privato selezionato con gara, 11 con socio finanziario, 61 interamente pubbliche, L’industria dei servizi idrici, Intesa SanPaolo - SMR, febbraio 2013, p. 9 ss.; Conviri, Rapporto sullo stato dei servizi idrici, dicembre 2011, p. 31 ss.; Utilitas, Blue Book. I dati sul Servizio Idrico Integrato in Italia, ottobre 2011, p. 58 ss. Tuttavia a fronte di un maggiore coinvolgimento di operatori privati non si sono registrati miglioramenti di efficienza. Basti pensare che ancora il 19 luglio 2012 la Corte di giustizia ha emesso sentenza di condanna nei confronti dell'Italia, nel procedimento C-565/10 (Procedura d’infrazione 2004/2034) per il mancato adempimento agli obblighi dalla direttiva 91/271/CEE in materia di fognatura, collettamento e depurazione. Altrettanto dicasi per altri indici di efficienza quali le rilevanti perdite idriche calcolate nel rapporto tra acqua immessa nella rete ed acqua fatturata, oppure il basso indice di realizzazione degli investimenti programmati nei piani d'ambito. Nel trasporto pubblico locale gli affidamenti con gara nei comuni capoluogo di provincia risultano essere pari al 46,4%, contro il 25,8% di affidamenti diretti ed il 27,8% di affidamenti in house. Nel periodo dal 2002 al 2004 sotto il vigore della disciplina che prevedeva l'esclusività della gara si sono invece registrate gare in ben il 69,8% dei casi, Dati rilevazione Banca d'Italia, C. Bentivogli, R. Cullino, D. M. Del Colle, Regolamentazione ed efficienza del trasporto pubblico locale: i divari regionali, in questioni di economia e finanza n. 20, Banca d’Italia, 2008. Nel trasporto pubblico locale la scarsa incidenza della pressione concorrenziale è dimostrata dalla modesta entità dei ribassi che, in circa due gare su tre, è risultata minore dell'1% del corrispettivo a base d'asta. Il numero dei partecipanti alla gara è stato sempre molto limitato: nel 40 % dei casi non vi è stato alcun confronto competitivo a causa della presenza di un unico partecipante.
Le gare sono state imposte in assenza di qualunque previsione circa il loro concreto risultato e con bacini di gara, su scala comunale, di dimensioni troppo ristrette per essere effettivamente concorrenziali. Il numero dei partecipanti è stato spesso esiguo, i ribassi ottenuti quasi sempre irrilevanti, mentre nella maggior parte dei casi l’aggiudicatario è risultato l’incumbent.
Ma soprattutto essendo nuovamente consentito – e nei fatti preferito dagli enti locali – provvedere alla gestione diretta dei servizi, non si sono neppure compiutamente realizzati gli altri corollari della riforma, strettamente collegati all’esternalizzazione della gestione.
Il venir meno dell’obbligo della gara ha allontanato l’obiettivo di una compiuta separazione tra funzioni di regolazione ed attività di gestione, con la conseguenza di ritardare i previsti miglioramenti di efficienza ed economicità delle gestioni, spesso ancora utilizzate per finalità politico-clientelari. Allo stesso modo, anche gli obiettivi di qualità dei servizi erogati e di tutela dell’utenza, sono risultati depotenziati dalla situazione di conflitto di interessi in cui gli enti locali hanno continuato a trovarsi. Invece, in merito al ruolo che le amministrazioni locali sono state chiamate a svolgere nella regolazione dei servizi pubblici locali, a causa del mantenimento dell’impegno diretto nella gestione, non si è avuto un progressivo incremento delle capacità di indirizzo e controllo della gestione privata del servizio.
Anche il passaggio allo strumento societario come modello organizzativo di riferimento ed il relativo processo di privatizzazione ha presto evidenziato la propria incompiutezza. Non soltanto la privatizzazione è stata meramente formale, le società in house sono state dapprima ricollocate nell'ambito dell'organizzazione pubblica per poi vedersi estesa una parte significativa dello statuto dell'ente pubblico, nel tentativo di rimediare all’eccessiva leggerezza con cui spesso sono state amministrate; ciò però frustrando il bisogno di disporre di modelli gestionali più flessibili ed adatti all'esercizio di attività d'impresa.
Ne è scaturita una forte contaminazione degli ordinamenti pubblico e privato92ed uno stato di incertezza sulla disciplina di volta in volta applicabile alle società che erogano servizi pubblici locali.93
Gli ostacoli alla liberalizzazione ricavabili dalla dialettica tra enti locali ed Autorità della concorrenza ed il mercato
La disciplina sull'affidamento della gestione dei servizi pubblici locali recata dall’art. 23 bis del decreto legge n. 112 del 2008 ha tentato nuovamente di limitare la facoltà degli enti locali di ricorrere ad affidamenti in house, in particolare imponendo una verifica preventiva della possibilità di un utile ed efficace ricorso al mercato, ammettendo deroghe al principio della gara soltanto qualora ciò si giustifichi per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, da motivare mediante un’analisi di mercato contenuta in un’apposita relazione da inviare all’AGCM ai fini del rilascio del prescritto parere preventivo.94
Le posizioni espresse dell'AGCM si sono rivelate molto restrittive, finendo di fatto per consentire il ricorso al regime derogatorio soltanto previa pubblicazione di una consultazione di mercato con cui richiedere agli operatori economici privati manifestazioni d'interesse allo svolgimento del servizio.95 Qualora vi fossero operatori disponibili ad assumere la gestione, si riteneva senz’altro possibile un utile ed efficace ricorso al mercato.96
Analizzando i pareri espressi dall'AGCM, al fine di motivare l’affidamento in deroga ai sensi dell'art. 23 bis comma 3 del d.l. 112 del 2008, gli enti locali hanno addotto cause di giustificazione riconducibili ad una serie ricorrente di fattori.
contraddizioni dei processi di ibridazione del diritto. Sul tema delle società a partecipazione pubblica si rinvia a, M. Cammelli, M. Dugato, Studi in tema di società a partecipazione pubblica, Torino, 2008.
93
Di fronte ad una società partecipata sussistono incertezze interpretative sulle regole che disciplinano le assunzioni, sulla composizione dell'organo amministrativo e sul compenso dei suoi componenti, sull'estensione della responsabilità amministrativa per danno erariale e sullo statuto penale degli amministratori, sull'applicazione del diritto di accesso, sulla fallibilità della società. M Dugato, L'imperturbabile stabilità dei servizi pubblici e l'irresistibile forza dell'ente pubblico, in Munus, 3, 2012, p. 508
94 Parere preventivo che ai sensi dell’art. 23 bis quarto comma del d.l. 112 del 2008, se non reso entro 60
giorni, doveva intendersi espresso in senso favorevole.
95 AS 554 del 08.06.2009 Comune di Alassio – Gestione dei parcheggi a pagamento; AS 708 del
13.01.2010 Unione dei Comuni del Logudoro – Servizio integrato di raccolta dei rifiuti urbani.
96 Ciò anche quando l’indagine di mercato consentisse di individuare operatori disponibili a svolgere
soltanto un segmento del servizio richiesto. Tale circostanza non esclude, di per sé, la possibilità di espletare in deroga alle modalità ordinarie di affidamento solamente i servizi necessitati non contemplati nell’offerta suddetta, limitandosi, così, a svolgere con modalità in house solo quanto non offerto dal mercato, AS 548 del 05.06.2009, Comune di Luzzi – Gestione del servizio di raccolta differenziata.
Con un primo ordine di motivazioni è stato sostenuto che mediante l’autoproduzione sarebbe stato possibile fornire il servizio a costi inferiori rispetto a quelli degli operatori privati - alcuni sottolineando che ciò troverebbe spiegazione nel fatto che la società pubblica non ha fini lucrativi97- ed a riprova hanno sovente presentato dei preventivi di operatori privati superiori al costo sostenuto dalla società in house per l'erogazione del servizio.98 In tali casi l'Autorità ha sempre eccepito che la convenienza non può essere presunta, dato che tale elemento può essere oggetto di effettiva verifica soltanto dopo aver esperito la gara ad evidenza pubblica.99
Altro impedimento evidenziato dagli enti locali riguarda la circostanza che in organico vi siano già dipendenti impegnati nello svolgimento del servizio (es. gestioni in economia nel settore idrico o nei servizi cimiteriali), con la conseguenza che l'affidamento a terzi con gara non risulterebbe conveniente, esistendo già un'apposita organizzazione interna che non potrebbe essere con facilità attribuita a diverse mansioni.
Ancora si è fatto riferimento a specifici aspetti connessi alla programmazione del servizio, nella specie per lo svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale, che renderebbero conveniente l’organizzazione preesistente costituita dall’affidamento in house ad una società partecipata da più comuni del comprensorio, compreso il capoluogo. Questa modalità sarebbe preferibile in quanto consentirebbe un servizio migliore con collegamenti diretti con il capoluogo, unitamente ad un sistema di tariffazione unica, permettendo dunque vantaggi di natura economica connessi ad una migliore organizzazione complessiva. Secondo l'AGCM dette caratteristiche della prestazione non sono ad esclusivo appannaggio dell’operatore pubblico, bensì possono essere offerte anche da un’impresa privata scelta con gara ad evidenza pubblica.100
97 AS 543 08.05.2009 Provincia di Imperia – Gestione del servizio idrico integrato
98 AS 757 Comune di Santa Maria del Cedro – Servizi di igiene ambientale; AS 739 del 08.07.2010
Comune di Gromo –Servizi di igiene ambientale.
99 AS 544 Comunità montana di Longaronese Cadore Zoldo – Raccolta trasporto e smaltimento dei
rifiuti solidi urbani, nota che invece un confronto con i prezzi praticati da altri operatori risulta fuorviante nella misura in cui riguarda servizi svolti in ambiti territoriali differenti e gestiti con diverse modalità operative. Nello stesso senso AS 564 del 14 luglio 2009 Comune di Arconate – Raccolta trasporto e smaltimento rifiuti.
In generale l'AGCM sottolinea spesso che ogni particolare esigenza sociale ed organizzativa connessa alla prestazione del servizio ben può essere imposta al gestore privato come obbligo di servizio pubblico.
Neppure sono state ritenute convincenti delle articolate giustificazioni riguardanti i problemi legati ai necessari investimenti che renderebbero la gestione non economica per il privato ed aspetti di tutela dell'occupazione.101Infatti l'ente anche con la gara «può comunque mantenere forme di indirizzo delle modalità di espletamento del servizio grazie al contratto di servizio con la società di gestione, nonché ad impegni del gestore sul business plan richiesti nel bando di gara. Laddove tali obblighi risultino tali da compromettere la redditività aziendale, la gara può prevedere l’erogazione da parte dell’amministrazione di una sovvenzione a favore del soggetto privato che risulterà affidatario. In tal caso, proprio la procedura ad evidenza pubblica conduce a minimizzare i costi derivanti dalla gestione, realizzando una riduzione del costo complessivamente sopportato dalla collettività. Si ha quindi ragione di sostenere che – anche in questa circostanza – l’affidamento del servizio a mezzo di gara rappresenti la procedura più idonea a far emergere possibili recuperi di efficienza e miglioramenti nella qualità del servizio pur tenendo nell’opportuna considerazione le esigenze occupazionali sostenute dal Comune».102
Neppure ha rilievo che nella zona interessata non vi siano operatori attivi nel settore, nella specie per la gestione di parcheggi.103 Infatti tramite la consultazione di mercato è sempre possibile verificare la presenza di operatori disponibili a svolgere il servizio.
Dunque i principali aspetti critici evidenziati dagli enti locali riguardanti la necessità di prevedere un’organizzazione integrata dei servizi, di assicurare gli obiettivi sociali, di dover far fronte ad esigenze di investimento e di tutela
101 AS 518 del 12.03.2009 Provincia autonoma di Trento – Servizi di trasporto pubblico locale, in cui si
sottolinea che la sollevata difficoltà di recuperi di efficienza da parte dell’operatore privato a causa di clausole di protezione sociale, non giustifica l’affidamento in house. Infatti «il meccanismo di offerta competitiva può agire come incentivo, per i concorrenti, ad intervenire sulle condizioni contrattuali del fattore lavoro in termini di aumento di produttività, anche senza incidere sui livelli occupazionali e retributivi, attraverso un miglioramento dell’offerta in termini, ad esempio, di frequenze o linee aggiuntive».
102
Analogamente sulla possibilità di mantenere poteri di indirizzo, AS 536 del 05.05.2009 Comune di Fontaniva – Gestione della farmacia comunale; AS 533 del 05.05.2009 Comune di Quarrata – Gestione delle farmacie comunali.
dell’occupazione, possono trovare adeguata soluzione in sede di programmazione e regolazione dell’attività, senza per questo dover sottrarre rilevanti settori economici al mercato.
Molte amministrazioni locali sono poco propense a svolgere funzioni di indirizzo e controllo dell’attività privata, specie a fronte di alcune caratteristiche della prestazione di servizio pubblico programmata, quali ad esempio la previsione di obblighi di servizio pubblico, la necessità di investimenti specifici, esigenze di tutela occupazionale, fattori che aumentano notevolmente la complessità del rapporto di servizio con il gestore.
I pochi pareri positivi rilasciati dall’Autorità della concorrenza sono invece sempre stati motivati con le ridotte dimensioni della popolazione interessata e con l'esiguità del valore della concessione, rinvenendosi solo in tal caso, oltre che ovviamente nelle ipotesi di gara andata deserta, una situazione di fallimento del mercato che giustifichi l’intervento pubblico diretto nella gestione dei servizi di rilevanza economica.104
In aderenza a questo orientamento si pone la disciplina introdotta in seguito con gli articoli 3-bis e 4 del d.l. n. 138 del 2011, dopo l’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis del d. l. n. 112 del 2008.
L'art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 ha infatti consentito il ricorso alle gestioni
in house per tutti gli affidamenti al di sotto di una certa soglia di valore, dapprima
stabilita in 200.000 euro e poi estesa a 900.000 euro. Parallelamente, l’art. 3 bis dello stesso d.l. n. 138 del 2011 ha imposto la riorganizzazione dei servizi pubblici a rete di rilevanza economica in ambiti territoriali ottimali, con l’intento di creare mercati di dimensioni effettivamente rilevanti.
104 AS 607 dell’11.02.2009 Comune di Monte Urano – gestione dei servizi cimiteriali; AS 556 del 30.06.2009 Comune di Molinara – Servizio di scuolabus; AS 656 del 22.12.2009 Comune di Albisola Superiore –Servizio di vigilanza e manutenzione parcheggi pubblici.
8. L'esercizio delle funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali