Anche la previsione di limiti alle partecipazioni societarie degli enti locali potrebbe avere l’effetto di indurre le amministrazioni locali all’affidamento della gestione ad imprese private mediante gare ad evidenza pubblica.
Dopo aver spinto il completamento del processo di privatizzazione degli enti di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, soprattutto con la trasformazione obbligatoria delle aziende speciali in società di capitali, si è assistito ad un processo inverso, rivolto a contenere il fenomeno della proliferazione delle partecipazioni societarie degli enti locali. Ciò è avvenuto sia perché il settore pubblico ha finito per estendere il proprio campo di azione ben oltre i casi di attività di interesse generale da dover tutelare in presenza di fallimenti di mercato; sia perché il mantenimento di strutture societarie ha
177 Il fondo è stato istituito in forza dell'articolo 6-quinquies del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112,
convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. La destinazione nel caso di dismissione della partecipazione in società esercenti servizi pubblici di rilevanza economica è fissata nei limiti delle disponibilità in base alla legislazione vigente e comunque fino a 250 milioni di euro per l'anno 2013 e 250 milioni di euro per l'anno 2014. L’assegnazione avviene con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e riguarda gli investimenti infrastrutturali effettuati rispettivamente entro il 31 dicembre 2012 ed entro il 31 dicembre 2013.La quota assegnata a ciascun ente territoriale non può essere superiore ai proventi della dismissione effettuata.
178 Art. 5 della legge 14 settembre 2011, n. 148 di conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 13
implicato costi elevati di gestione non sempre giustificati in presenza di affidamenti di modesta entità, specie nei comuni di dimensioni più piccole.
L'art 3 comma 27 della l. n. 244 del 2007 ha espressamente stabilito, al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, che le amministrazioni pubbliche «non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’ sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale ...».
Si introduce una limitazione di carattere funzionale basata sul requisito del perseguimento dei compiti istituzionali, in cui l'intervento diretto delle amministrazioni locali viene essenzialmente circoscritto alla produzione di servizi di interesse generale,179 nonché a quella di servizi strumentali, laddove però strettamente necessari all'assolvimento delle finalità istituzionali dell'ente partecipante.180
Ristretto in tal modo l'ambito di operatività delle società partecipate dagli enti locali, il legislatore è intervenuto anche da un punto di vista diverso rispetto a quello dei limiti funzionali, mettendo in discussione l'opportunità stessa del mantenimento delle partecipazioni societarie in presenza di determinate circostanze. Alcune disposizioni avevano stabilito l'obbligo di procedere alla liquidazione delle società partecipate, oppure alla cessione della partecipazione pubblica, nelle società che svolgono servizi strumentali,181 in quelle in perdita prolungata e nelle partecipate dei comuni di minori dimensioni.182
179 Viene notato che anche la produzione di servizi di interesse generale è comunque condizionata ai
“livelli di competenza” dell’amministrazione, non ritenendosi sufficiente un generico interesse generale. Si sottolinea inoltre che tale norma è ancora in vigore e, tenendo conto di successivi emendamenti, richiede l’alienazione o la chiusura di partecipate non ammesse entro il 31 dicembre 2014. Essa assume quindi tuttora una particolare rilevanza.
180 Tra l'altro, in tema di società controllate dalle amministrazioni locali che svolgono servizi strumentali,
al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza, l'art. 13 del d. l. 4 luglio 2006, n. 223, aveva già stabilito che queste «devono operare con gli enti partecipanti o affidanti e non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale».
181 Per le società strumentali l’art. 4 della legge 7 agosto 2012, n. 135 di conversione, con modificazioni,
del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, ha previsto lo scioglimento o l’alienazione delle partecipazioni entro il 31.12.2013. La norma faceva riferimento alle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1 comma 2 del decreto legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di
Tuttavia trascorso il previsto periodo transitorio, proprio quando avrebbero dovuto trovare attuazione, tali previsioni sono state abrogate,183determinando un arretramento rispetto agli obiettivi dichiarati di razionalizzazione dell’organizzazione pubblica e di promozione della concorrenza, nonché alimentando il continuo stato di incertezza sulla disciplina del settore.184
In seguito il Commissario straordinario per la revisione della spesa, istituito con l'articolo 49-bis del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69,185è stato incaricato 186 di predisporre, entro il 31 ottobre 2014, un programma di razionalizzazione delle società pubbliche esistenti individuando in particolare specifiche misure per la loro riduzione, per l’efficientamento delle gestioni o per una riorganizzazione, anche attraverso cessioni di rami d’azienda o trasferimento del personale ad altre società. Il programma, pubblicato il 7 agosto 2014, ha affermato l’opportunità di introdurre misure molto simili a quelle già varate e poi abrogate, prefigurando la possibilità di ottenere rilevanti risparmi per il bilancio pubblico grazie all’introduzione di vincoli diretti alla detenzione di società partecipate non essenziali, quali quelle in perdita prolungata e quelle partecipate da piccoli comuni.187
pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento.
182 L’art. 14 comma 32 del d.l. n. 78 del 2010 ha imposto ai Comuni con meno di 30.000 abitanti di
mettere in liquidazione le proprie società partecipate o di cederne le quote ed a quelli con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000, di detenere la partecipazione in una sola società dovendo procedere allo scioglimento, in entrambi i casi, entro il 31.12.2011, termine prorogato varie volte fino al 31.12.2013. La disposizione non si applicava soltanto nella difficile ipotesi in cui nella società partecipata fossero state presenti cumulativamente le seguenti tre circostanze: a) abbiano avuto il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi; b) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio; c) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il comune sia stato gravato dell'obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime.
183 Articolo 1, commi da 562 a 569 della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di stabilità 2014). 184 Incertezza prodotta da uno stato di riforma permanente. Per una ricostruzione critica sull’andamento
caotico delle riforme nazionali del settore, F. Bassan, I servizi pubblici locali tra diritto dell'Unione europea e riforme nazionali: le ragioni e conseguenze di un equivoco, in Rapporti tra ordinamenti e diritti dei singoli: studi degli allievi in onore di Paolo Mengozzi, Napoli, 2010, p. 251 ss.
185 L'art. 49-bis. del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, recante misure per il rafforzamento della spending review,
ai fini della razionalizzazione della spesa e del coordinamento della finanza pubblica, dispone che il Presidente del consiglio dei ministri può nominare con proprio decreto un Commissario straordinario, con il compito di formulare indirizzi e proposte, anche di carattere normativo in materia. Questi ha diritto di corrispondere con tutti i soggetti di cui al comma 1, terzo periodo, e di chiedere ad essi, oltre a informazioni e documenti, la collaborazione per l’adempimento delle sue funzioni.
186
Con l'art. 23 del d.l. 24 aprile 2014 n. 66, avente ad oggetto «il riordino e la riduzione della spesa di aziende, istituzioni e società controllate dalle amministrazioni locali».
187 Infatti, come visto, una disciplina avente le medesime finalità era già stata adottata e sarebbe entrata a
I successivi e più recenti provvedimenti normativi non hanno tuttavia aderito alle proposte avanzate dal Commissario straordinario per la revisione della spesa. L’obiettivo di una riduzione delle partecipazioni societarie è stato invece rimesso ad un’apposita programmazione che ciascuna amministrazione è chiamata a predisporre ed attuare, sulla scorta di criteri determinati ed entro rigide scadenze temporali.188
In realtà, come verificatosi sotto il vigore delle normative precedenti, la principale criticità della promozione della concorrenza per mezzo di limitazioni alla detenzione di partecipazioni societarie, consiste nel rischio che tali misure finiscano per produrre come risultato il ritorno a moduli gestionali anche formalmente pubblici. Infatti, una volta dismessa la partecipazione societaria, in mancanza dell’obbligo di procedere all’affidamento a privati con gara ad evidenza pubblica, l'ente locale mantiene la facoltà di provvedere direttamente alla gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica facendo ricorso al modello dell’azienda speciale.189
5. La pubblicizzazione della disciplina per il recupero di efficienza ed