La necessità di aprire al mercato anche i settori di servizio pubblico locale impone allora di scegliere uno dei due possibili modelli di organizzazione delle dinamiche concorrenziali, entrambi conformi al diritto europeo: la concorrenza “nel mercato” oppure la concorrenza “per il mercato”.
In un sistema di concorrenza per il mercato le imprese competono per acquisire il diritto di svolgere una certa attività in condizioni di esclusiva.59 I benefici attesi dal confronto competitivo svolto per ottenere l'affidamento del servizio si riflettono su un mercato che è e resta chiuso, nonostante il risultato della gara dovrebbe avvicinare le condizioni di qualità e di prezzo praticate dal monopolista a quelle che si avrebbero in un mercato concorrenziale.60
settori investiti dal processo di liberalizzazione, nei quali l'intervento pubblicistico assume la forma della «regolazione» del mercato, dal regime dei servizi pubblici considerati come settore distinto dalle restanti attività economiche, secondo la tradizione degli Stati membri, in cui gli interessi della collettività sono tutelati per mezzo di imprese che agiscono come strumento dei pubblici poteri.
57 Tali obblighi possono dal canto loro giustificare l’attribuzione di privilegi (es. diritti di esclusiva) o
trattamenti di favore (es. aiuti di stato finanziati con il bilancio pubblico) in deroga ai principi generali del trattato, almeno per quanto risulta necessario per l’assolvimento della missione di interesse generale.
58 G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, cit., p. 252, evidenzia come, nello stesso tempo,
con lo scopo di garantire gli obiettivi stabiliti nel rapporto tra fornitore ed utente, è possibile istituire una funzione regolativa avente ad oggetto la tutela della parità di trattamento, l'adeguatezza e la continuità delle prestazioni, l'estensione geografica della fornitura, l'accessibilità delle tariffe, i livelli qualitativi delle prestazioni.
59 La concorrenza per il mercato va tenuta distinta dal mercato concorrenziale delle pubbliche forniture,
poiché non sempre la contendibilità di una pubblica fornitura si conclude con un atto di abilitazione ad entrare in un mercato. F. Merusi, Le vie della municipalizzazione, in Italianieuropei, 4/2004, Roma, 2004.
60 La concorrenza per il mercato è stata elaborata a livello teorico con il modello della competition for
the field, riferita ai mercati monopolistici delle public utilities. Il potere di mercato del monopolista è limitato in quanto il vincitore della gara deve rispettare le condizioni risultanti dal confronto concorrenziale. Vedi H. Demsetz, Why regulate utilities?, in Journal of law and economics, 1968, p. 55 ss. F. Trimarchi Banfi, La gestione dei servizi pubblici locali e la tutela della concorrenza, in Amministrare, 3, 2010, p. 360
E' evidente che la concorrenza per il mercato tende soltanto ad imitare gli effetti della concorrenza attraverso la creazione di un mercato artificiale degli affidamenti, a cui si dovrebbe logicamente ricorrere soltanto laddove non sia possibile introdurre forme più incisive di concorrenza nel mercato.61
La disciplina dei servizi pubblici locali, apertamente rivolta all'introduzione di un sistema di concorrenza per il mercato, è in linea di continuità con l'organizzazione precedente, ove assetti monopolistici erano la diretta conseguenza del regime di riserva pubblica dell'attività. Tuttavia l'opzione per la generalizzazione del principio concorsuale è stata oggetto di critiche dal momento che non può ritenersi dimostrata nella variegata realtà settoriale, ora e per sempre, la necessità di un solo gestore.62
Il problema è stato dapprima affrontato con la generica previsione contenuta nell'art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448 il quale, introducendo l'art. 113 comma 5 bis al Testo unico degli enti locali, conteneva un rinvio ad eventuali discipline settoriali stabilendo che queste, «al fine di superare assetti monopolistici possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi».
Più di recente l'art. 4 comma 1 del d. l. 138 del 2011 ha riproposto la possibilità di introdurre forme di concorrenza nel mercato anche nei servizi pubblici locali. Il legislatore ha inteso promuovere la liberalizzazione - sulla base di un procedimento predefinito - di tutte le attività economiche, compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitata, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad un’analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità.
Anzitutto, per potersi avere l’effettiva liberalizzazione dei servizi pubblici locali, è necessario che sul mercato sia presente un'offerta plurale, consistente in servizi identici o analoghi a quelli già offerti in regime di monopolio. Anche a tal fine la disciplina recata dal d. l. n. 138 del 2011 obbligava l'ente locale a svolgere
61 Sull'argomento, F. Merusi, La nuova disciplina dei servizi pubblici, in Annuario 2001 AIPDA, Milano,
2002, p. 59 ss.; G. Napolitano, Regolazione o programmazione nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in Riv. giur. quad. serv. pubbl., 2002, p. 25 ss.
62 A. Pericu, Servizi pubblici locali e diritto comunitario, in L. Perfetti, P. Polidori (a cura di) Analisi
una verifica di cui dar conto in apposita relazione da trasmettere all'Autorità della concorrenza ed il mercato, espletata attraverso una procedura di consultazione del mercato, adeguatamente pubblicizzata, al fine di acquisire manifestazioni di interesse degli operatori del settore di riferimento alla gestione in concorrenza del servizio.63
Rispetto all'organizzazione di molti servizi pubblici locali, la possibile coesistenza di una pluralità di operatori tra loro in concorrenza è da mettere in relazione soprattutto con la convenienza a deverticalizzare l'organizzazione produttiva - con riguardo all'articolazione operativa e ad eventuali segmenti separati di gestione - verificando la possibilità di liberalizzare singole fasi, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi.
La tendenza prevalente a livello settoriale è, al contrario, di procedere all'integrazione verticale delle varie fasi che costituiscono le attività di servizio pubblico, con il conseguente loro affidamento ad un unico operatore economico. Ciò, al fine di eliminare la coesistenza di più soggetti preposti allo svolgimento di singole fasi della filiera produttiva, che può rivelarsi non economica e causa di problemi pratici, in particolare quando le diverse fasi si presentano tra loro strettamente complementari.64
Ad esempio nel caso dell'igiene urbana viene segnalata la possibilità di frazionare taluni servizi, liberalizzando i segmenti che non costituiscono monopolio naturale, ad esempio frazionare la raccolta e lo smaltimento, liberalizzando lo smaltimento. Tale possibilità però contraddice l'integrazione verticale delle varie fasi del servizio indicata dalla legge alla luce della loro stretta interdipendenza: le direttive europee impongono infatti di ridurre la mobilità dei rifiuti e creare un'autosufficienza a livello locale; pertanto chi effettua l'attività di raccolta necessita di impianti di trattamento e smaltimento sul territorio di
63 L'art. 4 del d. l. n. 138 del 2011 non prevedeva espressamente la necessità di una consultazione di
mercato, tuttavia questa è stata generalmente richiesta dall'Autorità della concorrenza ed il mercato chiamata al rilascio del parere obbligatorio ed è poi stata codificata nello schema di regolamento del 12 marzo 2012, «di attuazione dell'articolo 4, c. 33-ter, del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, recante i criteri per la verifica della realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica», mai adottato per l'intervenuta sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012 che ha dichiarato l'illegittimità dell'intero articolo 4.
64 Alla luce delle disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006 ciò vale soprattutto per i sevizi ambientali. Sia
per i servizi idrici che per la raccolta e smaltimento dei rifiuti si tende a privilegiare l'integrazione verticale delle diverse fasi operative.
riferimento ed al tempo stesso detti impianti possono contare soltanto sui conferimenti che provengono dal territorio.65 In altre parole gli alti costi di investimento per gli stabilimenti che effettuano trattamento e smaltimento (inceneritori, termovalorizzatori, compostaggio etc.), sono sostenibili solo ove sia assicurato il loro ammortamento con gli introiti derivanti dai conferimenti provenienti dalle zone di riferimento. D'altro lato sussiste il forte rischio che si vengano a creare posizioni dominanti da parte dei possessori degli impianti che, a livello locale, potrebbero venire a trovarsi come unico canale di smaltimento dei rifiuti di una certa località.66 Anche la pervasiva pianificazione regionale dell'attività, sottoposta ad un regime autorizzatorio per le connesse questioni di tutela ambientale, si pone come ostacolo alla creazione di un mercato concorrenziale dello smaltimento dei rifiuti.
Laddove invece non sussiste una relazione di complementarietà tra le diverse fasi produttive, vi è certamente spazio per la separazione di segmenti concorrenziali della filiera e per la loro conseguente liberalizzazione.
In tal senso, sostiene l'Autorità della concorrenza ed il mercato, con riferimento ai servizi cimiteriali: «l’analisi non contempla la possibilità di scorporare dall’oggetto dell’esclusiva i servizi di illuminazione votiva e quelli di traslazione di salme e resti suscettibili di essere lasciati alla libera iniziativa economica, consentendo a ciascun utente, per tale via, di reperire le migliori condizioni esistenti sul mercato».67
Possibile impedimento alla liberalizzazione può derivare inoltre dalla sussistenza di situazioni di monopolio naturale, anche in riferimento ad infrastrutture e impianti fissi.
Se in generale una situazione di monopolio naturale - in cui un solo operatore è in grado di essere attivo in condizioni di redditività - può riscontrarsi per la necessità di sfruttare economie di scala, la presenza di reti o infrastrutture richiede di verificare la possibilità tecnica ed economica che queste siano
65 P. Chiades, R. Torrini, Il settore dei rifiuti urbani a 11 anni dal decreto Ronchi, Banca d'Italia QEF n.
22, Settembre 2008, p. 9
66
F. Biagi, A. Massarutto, Efficienza e regolamentazione nei servizi pubblici locali: il caso dell’igiene urbana, Università di Udine, Working Paper 05, 2001. Ciò giustifica la competenza regionale di regolazione tariffaria dell'attività di smaltimento.
utilizzate da una pluralità di operatori, anche attraverso una specifica attività di regolamentazione del loro uso.68Ciò vale in particolare per i servizi idrici e per il trasporto pubblico locale. Nel primo caso vi sono però difficoltà legate sia alla natura pubblica dell'acqua che al carattere locale delle reti. Nel trasporto pubblico locale, invece, l'attribuzione di diritti esclusivi prevale essenzialmente per ragioni legate alla scarsa redditività del servizio. La concessione di riserve o diritti di privativa consente al gestore di percepire extra-profitti con cui compensare parzialmente le attività in perdita.69
La presenza di più operatori è invece incompatibile con quei servizi che consistono nello sfruttamento e nella gestione di beni pubblici, come ad esempio l'illuminazione pubblica o l'attività di gestione di parcheggi pubblici a pagamento. Tuttavia nel caso dei parcheggi pubblici è possibile non escludere una pari iniziativa privata, evitando di istituire diritti di privativa o riserve di attività.70
La liberalizzazione va allora direttamente ricondotta alla possibilità, «per tutti gli operatori interessati, di entrare in concorrenza, secondo modalità trasparenti e non discriminatorie, con gli aggiudicatari in esclusiva della gestione delle aree pubbliche adibite a parcheggio. E’ compito dell’amministrazione, pertanto, garantire la possibilità per i soggetti privati di fornire il servizio su aree
68 A livello giuridico la liberalizzazione può attuarsi con la dissociazione tra la proprietà demaniale
della rete e la gestione del servizio anche se l'incidenza della rete quale presupposto di un mercato rilevante non è uguale in ciascun settore. F. Merusi, La regolazione dei servizi d'interesse economico generale nei mercati (parzialmente) liberalizzati: una introduzione, in E. Bruti Liberati, F. Donati, La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, 2010, p. 5. Per una analisi esaustiva a livello settoriale, F. Di Porto, La disciplina delle reti nel diritto dell'economia, Padova, 2008.
69 L'AGCM evidenzia al riguardo l'importanza del ruolo degli enti locali nella fase di pianificazione e
programmazione dei servizi a monte, «dal momento che la possibilità di circoscrivere degli spazi praticabili di concorrenza nel mercato, per il trasporto pubblico locale, passa attraverso lo studio e la ricerca dell’equilibrio tra le esigenze di universalità del servizio, i meccanismi di fissazione delle tariffe (secondo quanto previsto dal D.Lgs n. 422/1997) e la struttura dei costi per verificare la sostenibilità economica dei servizi erogabili in concorrenza, senza la corresponsione di sussidi e/o corrispettivi ulteriori. In caso di liberalizzazione “avventata” il rischio di fenomeni di cream skimming nel settore in questione è particolarmente elevato e può, in definitiva, pregiudicare gli stessi risultati auspicati dalle recenti manovre di liberalizzazione». AGCM, AS 927, 4 aprile 2012, Trasporto pubblico locale - Provincia di Imperia.
70 F. Trimarchi Banfi, La gestione dei servizi pubblici locali e la tutela della concorrenza, in
Amministrare, 3, 2010, p. 343, osserva la diversa natura dei servizi destinati al pubblico che consistono nell'utilizzazione di beni di proprietà degli enti locali. Questi infatti non presuppongono la riserva dell'attività, pertanto la questione della concorrenza tra gli aspiranti gestori non si pone nei termini di succedaneo alla concorrenza nel mercato. Anche la politica tariffaria presenta connotati diversi, poiché, in questi servizi, non può escludersi la possibilità che l'ente ricavi un utile dalla gestione.
di proprietà privata o pubblica non ancora adibite a tale funzione compatibilmente con i limiti di carattere urbanistico/amministrativo».71
Non rappresentano in generale degli impedimenti alla concorrenza nel mercato, eventuali obblighi di servizio pubblico, da prevedere per le esigenze della comunità - con riferimento alle specifiche caratteristiche sociali, economiche, ambientali e geomorfologiche - e le compensazioni da riconoscere ai gestori, nonché eventuali investimenti da programmare nei servizi a rete. Il finanziamento dei servizi, esclusa la possibilità di ricorrere a compensazioni interne mediante sussidiazione incrociata, può essere rimesso a compensazioni esterne, facendo partecipare tutti gli operatori presenti nel mercato al finanziamento dei costi netti derivanti dagli obblighi di servizio pubblico, oppure provvedendo direttamente con finanziamenti pubblici da riconoscere in favore degli operatori cui sono imposti detti obblighi.72