La formazione canonistica del nostra giurista si avverte poi quando, definendo la consuetudine, egli si appoggia in primo luogo alla tradi- zione canonistica, decretistica in particolare20: «Consuetudo est ius quoddam moribus institutum, quod pro lege suscipitur, cum deficit lex».
Si tratta, né più né meno, della definizione, di antica ascendenza isi- doriana, proposta dal Decretum di Graziano21. Ma accanto a questa, appare citata anche la grande dottrina trecentesca, in particolare il commentario bartoliano (o meglio la repetitio) alla l. De quibus (D. 1, 3, 32 [31])22, base irrinunciabile di ogni discussione sul problema anco- ra agli inizi del secolo XVI23.
Peraltro, Rebuffi non inizia subito una disamina minuta della nozio- ne di consuetudo partendo dalla sua definizione. Invece, dichiara di ac-
20 De consuetudine, loc. ult. cit., n. 3. 21 Cfr. c. 5 D. I (= I
SID., Orig., V, 3).
22 De consuetudine, loc. ult. cit.: «Quam prosequitur definitionem Bartolus in l. de
quibus ff. de legibus». La stessa definizione è infatti ripresa da BARTOLO DA SASSOFER- RATO, In Primam ff. veteris Partem, Venetiis, Apud Iuntas, MDLXX., repetitio ad l. De
quibus, Digesto, De legibus, ff. 18rB-21rA: 19rA n. 6. Poco importa qui che la paterni-
tà bartoliana di questa repetitio sia contestata fin dai tempi del Diplovatazio (TOMMASO
DIPLOVATAZIO, Liber de claris iuris consultis, curantibus F. SCHULZ,H. KANTOROWICZ,
G. RABOTTI, Bologna, 1968, pp. 274-287: 276: «Tertio sequitur quod repetitio l. de
quibus ff. de legibus, licet ascribatur Bartolo, tamen multi profitentur quod non est Bar- toli quia non videtur stilus Bartoli»). Peraltro sulla questione si è mostrato molto cauto Domenico Maffei, il quale, ritenendo che il complesso del commentario al Vetus debba conservare l’attribuzione a Bartolo, non ha preso alcuna posizione in merito alla sua au- tenticità (D. MAFFEI, La “Lectura super Digesto Veteri” di Cino da Pistoia. Studio sui
mss. Savigny 22 e Urb. Lat. 172, Milano, 1963 (Quaderni di Studi Senesi, 10), pp. 6-9:
8-9, e soprattutto p. 9 n. 23). Assai critico verso i tradizionali dubbi è inoltre F. CALAS- SO, Bartolo da Sassoferrato, in Dizionario Biografico degli Italiani, VI, Roma, 1964,
pp. 640-669: 645A. Sembra decisamente incerta S. LEPSIUS, Bartolo da Sassoferrato, in
I. BIROCCHI,E. CORTESE,A. MATTONE,M.N. MILETTI (dir. da), Dizionario biografico
dei giuristi italiani (XII-XX secolo), I, Bologna, 2013, pp. 177A-180A, specialmente p.
178A.
23 A questo stesso commentario aveva fatto riferimento costante, alcuni anni prima
di Rebuffi, anche Ulrich Zasius; cfr. C. ZENDRI, «Consuetudo legi praevalet», cit., pas-
contentarsi di aver dato un sufficiente chiarimento del termine, e prefe- risce passare a questioni più direttamente connesse alla pratica del fo- ro24. Il problema che si pone quindi, immediatamente, è quanti siano i tipi di consuetudine, o, meglio, se vi sia più di un’accezione del termine poc’anzi definito. Rebuffi ne distingue due: la consuetudine come fatto che si ripete (ad esempio gli uccelli sono soliti volare) e la consuetudine che deriva dall’uso longaevus e che è chiamata diritto non scritto25. An- cora una volta, al di là delle allegazioni esplicite, il termine di confronto è Bartolo. Questi, nella repetitio che abbiamo citato poco più sopra, aveva distinto tre possibili accezioni di consuetudo. Anzitutto, secondo Bartolo, si può trattare di un’abitudine di un uomo o degli animali, e quindi di un mero fatto. In secondo luogo, con consuetudine sono indi- cati i fatti, i comportamenti di più esseri umani, vale a dire gli usi e i costumi, che sono soggetti a prova. Infine, parlando di consuetudo si può intendere il diritto che deriva da comportamenti ripetuti e colletti- vi26. Palesemente, se solo si riuniscano i primi due punti del discorso bartoliano, ciò che ne risulta è la bipartizione di Rebuffi.
Naturalmente, al nostro giurista interessa la seconda accezione di
consuetudo, perché solamente essa individua la consuetudine come ius,
come diritto. Si tratta del diritto nato dalla socialità umana, che risale al momento in cui per la prima volta, guidati da Caino, gli uomini comin- ciarono a vivere riuniti in città27. Invece, il diritto legislativo sembra
24 De consuetudine, p. 2 n. 3: «Sufficiat nunc verbum hoc consuetudo intelligere,
reliqua inferius dicentur ad hanc rem pertinentia, et utilitati forensi magis arridentia».
25 Ivi, n. 4: «Secundo duplex est consuetudo, ut iuris tradunt interpretes, una facti
observantia, ut in avibus consuetudo volandi, et revolandi … Altera est consuetudo, quae ex usu longaevo inducta est, et vocatur ius non scriptum».
26 B
ARTOLO DA SASSOFERRATO, In Primam, cit., repetitio ad l. De quibus, Digesto,
De legibus, f. 19rA n. 6: «Primo igitur quaero. Quid sit consuetudo? Et ne in
aequivocum procedamus, sciendum est secundum doctores quod consuetudo sumitur tribus modis. Primo pro assuefactione hominis, et tunc est factum … Quae consuetudo accidit etiam in animalibus … Secundo accipitur consuetudo, pro facto plurium personarum, et istud appellatur usus seu mos, et istud similiter dicitur esse facti, quod debet probari … Tertio accipitur consuetudo pro iure, quod resultat ex usu, et moribus plurium personarum, et sic loquitur hic».
27 De consuetudine, p. 2 n. 5: «Et sic capitur hic pro illo iure consuetudinario, quod
avere un’origine successiva, poiché il primo legislatore fu Mosè. Si tratta ancora una volta di una ripresa della tradizione isidoriana, per il tramite di quella decretistica28. Peraltro, aggiunge Rebuffi, l’origine della legge sembra migliore di quello della consuetudine, almeno di quanto Mosè è migliore di Caino. Ma la maggiore antichità della con- suetudine porta ad affermare che anche la Lex Regia, la legge che fonda
ab eo tempore factum esse creditur, ex quo Cain civitatem aedificasse legitur». Cfr.
Gen. 4, 17: «Cognovit autem Cain uxorem suam, quae concepit, et peperit Henoch: et
aedificavit civitatem, vocavitque nomen eius ex nomine filii sui, Henoch».
28 De consuetudine, loc. ult. cit.: «Ius vero constitutionis a Mose incoepit. Et sic
consuetudo antiquiorem ortum habuit. c. finale §. ius vero .vi. distinctio [anche in relazione alla n. precedente, si veda, nel Decretum Gratiani, c. 3 D. VI: «Ius vero consuetudinis post naturalem legem exordium habuit, ex quo homines convenientes in unum ceperunt simul habitare; quod ex eo tempore factum creditur, ex quo Cain civitatem edificasse legitur»]». Cfr. ISID., Orig., V, 1: «Moyses genti Hebraicae primus
omnium divinas leges sacris Litteris explicavit. Phoroneus rex Graecis primus leges judiciaque constituit. Mercurius Trismegistus primus leges Aegyptiis tradidit. Solon primus leges Atheniensibus dedit. Lycurgus primus Lacedaemoniis jura ex Apollinis auctoritate confinxit. Numa Pompilius, qui Romulo successit in regnum, primus leges Romanis edidit; deinde cum populus seditiosos magistratus ferre non posset, decemviros legibus scribendis creavit, qui leges ex libris Solonis in Latinum sermonem translatas XII tabulis exposuerunt. Fuerunt autem hi: Appius Claudius, T. Genutius, P. Sextius, Spur. Veturius, C. Julius, A. Manlius, Ser. Sulpitius, P. Curiatius, T. Romilius, Sp. Postumius. Hi decemviri legum conscribendarum electi sunt. Leges autem redigere in libris primus consul Pompeius instituere voluit, sed non perseveravit, obtrectatorum metu; deinde Caesar coepit id facere, sed ante interfectus est. Paulatim autem antiquae leges vetustate atque incuria exoluerunt; quarum etsi nullus jam usus est, notitia tamen necessaria videtur. Novae a Constantino Caesare coeperunt, et reliquis succedentibus; erantque permistae, et inordinatae. Postea Theodosius minor Augustus ad similitudinem Gregoriani et Hermogeniani Codicem factum constitutionum a Constantini temporibus, sub proprio cujusque Imperatoris titulo, disposuit, quem a suo nomine Theodosianum vocavit». Il passo isidoriano confluì poi nei cc. 1-2 D. VII. Mi sembra appena il caso di notare che naturalmente manca qualsiasi riferimento a Giustiniano, come infatti era lecito aspettarsi in un’opera proveniente dal regno visigoto di Spagna del VII secolo, in cui la compilazione giustinianea non aveva, al tempo di Isidoro, alcun valore. Per alcu- ne osservazioni generalissime circa i rapporti fra diritto giustinianeo e diritto teodosia- no, soprattutto in Italia, e la relativa bibliografia cfr. E. CORTESE, Il diritto nella storia
il potere stesso di re e imperatori, dipende dalla consuetudine29. Che poi il potere del principe dipendesse dalla legge in quanto nato da essa, era dottrina che i giuristi potevano leggere nella l. Digna vox del Codex
Iustinianus30. Qui però si può cogliere anche un implicito rinvio a un celebre dictum di Graziano, posto proprio all’inizio del Decretum, se- condo cui «consuetudo partim est redacta in scriptis, partim moribus tantum utentium est reservata. Quae in scriptis redacta est, constitutio sive ius vocatur; quae vero in scriptis redacta non est, generali nomine, consuetudo videlicet, appellatur»31.