Un altro problema, a cui tutta la dottrina di ius commune e Bartolo stesso avevano dedicato ampia attenzione, è quello dell’eventuale ri- conducibilità della figura del bando a un istituto della tradizione roma- nistica53. Bartolo, in particolare, aveva distinto i banditi in due catego- rie, quella dei banniti qui impune occidi possunt, la più importante, e quella dei banniti qui impune occidi non possunt54. Nello, dopo aver ricordato che si tratta di un problema discusso da parte di molti giuri- sti55, ritiene di doverlo trattare succintamente, secondo le sole, strette necessità della propria opera56. Il suo punto di riferimento è la trattazio-
51 C. Z
ENDRI, Éléments d’une définition juridique de l’exil, cit., pp. 43-49, nonché
supra pp. 118-127.
52 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 359vA n. 1.
53 C. G
HISALBERTI, La condanna, cit., pp. 19-24.
54 C. Z
ENDRI, Éléments d’une définition juridique de l’exil, cit., pp. 45-49 nonché
sopra pp. 120-123.
55 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 365rB n. 4: «Quarto quaero
quibus aequiparantur banniti de quibus agimus? … Et demum per multos agitata».
56 Ibid.: «Quae quia communiter habentur hic non repetam, sed succincte tangam,
ne bartoliana. Il maestro perugino, dopo molte argomentazioni, aveva concluso che i banditi non potessero essere equiparati ai deportati, né ai relegati, né agli scomunicati, almeno integralmente, anche se era possi- bile un’equiparazione parziale57. Tuttavia, tale parziale equiparazione non consentiva in nessun caso di argomentare de similibus ad similia58. Invece Bartolo aveva avvicinato i banditi qui impune occidi possunt alla figura degli hostes et transfugae civitatis suae, in primo luogo in considerazione dell’effetto del bando. Infatti, i transfugae sono coloro che si sottraggono all’obbedienza dei loro superiori, ponendosi così nel numero dei nemici. Parallelamente, i banditi, sono tali per essersi mo- strati inobbedienti al potere delle autorità aventi iurisdictio su di loro, diventando quindi veri e propri hostes59. E tuttavia, secondo Nello, l’ar- gomentazione bartoliana su questo punto è infondata60. Infatti, il bando non è imposto per disobbedienza all’autorità dei superiori, ma a causa della contumacia, assimilata in tutto a una confessione61. Insomma, si bandisce a causa di un crimine, e non per una generica insubordinazio- ne62. Ancora, per la condanna al bando non è affatto necessario che il bandito faccia o abbia fatto comunella con altri banditi63. Bartolo poi avvicinava le due figure anche perché pure il transfuga, come il
57 Ibid.: «Concludit enim Bartolus post multa quod non aequiparantur [scil. banniti]
deportatis, non relegatis, non excommunicatis in omnibus, licet in aliquibus cuilibet aequiparentur».
58 Ibid.: «Et sic de uno ad alium non est licita argumentatio». Cfr. ancora C. Z
EN- DRI, Éléments d’une définition juridique de l’exil, cit., pp. 36-41, e il capitolo preceden-
te, pp. 110-116.
59 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 365rB n. 4: «Dicit [Bartolus] eos
esse hostes, et transfugas suae civitatis, quod ostendit primo ab effectu. Illi enim sunt transfugae qui ab his sub quorum imperio sunt desistunt, et in numero hostium se conferunt … Sed exbannitus ideo ponitur in banno, quia inobediens est his sub quorum iurisdictione fuit sive est, et sic confert se in numero aliorum bannitorum, id est hostium civitatis suae, ergo potest proprie dici transfuga».
60 Ibid.: «Sed ista prima ratio non est vera».
61 Ibid.: «Non enim bannitur propter inobedientiam, sed propter confessionem
resultantem ex contumacia».
62 Ibid.: «Et sic propter delictum [bannitur]».
63 Ibid.: «Item quia necesse esset quod conferret se ad alios bannitos, ut dicitur in
bannitus, poteva essere ucciso impunemente64. Ma anche questa somi- glianza è fallace. Infatti, la possibilità di essere ucciso impune non è essenziale alla figura del bandito (cosa per la verità chiara anche a Bar- tolo)65. Anzi, è necessario che sia prevista da una distinta norma statuta- ria, e quindi, in assenza di una tale norma, l’analogia proposta da Barto- lo non vale66. Una terza ragione per assimilare banniti e transfugae, secondo Bartolo, era data dal fatto che ogni città può ben avere i suoi nemici, a cui fare la guerra67. Ma tale dichiarazione di guerra avviene permettendo che essi siano uccisi impunemente, cosa che, lo abbiamo visto, non è un buon argomento68.
Ancora, Bartolo aggiungeva che quando un suddito si ribella al suo signore, può essere definito hostis, e questo sarebbe proprio il caso del bandito. Tuttavia, sostiene Nello, questa affermazione bartoliana in un certo senso prova troppo. Infatti, così facendo, qualunque delinquente, in quanto ribelle alle leggi della sua città, ne sarebbe nemico. Ma ciò non è vero: semplicemente, ogni delinquente è giudicato separatamente e punito in modo distinto, rispettando una precisa gradualità nelle pe- ne69. Da tutto ciò risalta, secondo Nello, l’inadeguatezza dell’assimila-
64 Ibid.: «Secundo probat ipse etiam ab effectu, licitum est impune occidi
transfugam … Et sic bannitum, ergo etc.»; cfr. C. ZENDRI, Éléments d’une définition
juridique de l’exil, cit., p. 42, e supra, pp. 117.
65 Vi sono infatti banditi che non possono essere uccisi impunemente; ivi, pp. 45-47
e supra pp. 120-123.
66 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 365rB n. 4: «Ista etiam ratio non
est uniformis. Ad substantiam enim et esse banniti non requiritur, quod possit impune occidi, quia non sequitur, quis est bannitus, ergo potest occidi, nisi alio statuto disponatur … ubi ergo haec non disponit statutum haec ratio nihil valet».
67 Ibid.: «Probat ipse [scil. Bartolus] tertio, quaelibet civitas potest habere suos
hostes si eis bellum indixit»; cfr. C. ZENDRI, Éléments d’une définition juridique de
l’exil, cit., pp. 42-43 (supra, pp. 116-118).
68 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 365rB-365vA n. 4: «Probat ipse
[scil. Bartolus] tertio, quaelibet civitas potest habere suos hostes si eis bellum indixit … Sed talibus bannitis civitas bellum indixit permittendo eos occidi impune, ergo sunt hostes civitatis. Haec etiam ratio non est uniformis ut praedixi».
69 Ivi, f. 365vA n. 4: «Addit ipse [scil. Bartolus] aliam rationem, quia quando
subditus repugnat domino potest dici hostis … sed bannitus rebellat se ergo potest dici hostis. Ista ratio etiam non procedit. Nam sequeretur quod omnis delinquens esset hostis. repugnat enim legibus suae civitatis, et tamen non iudicatur hostis, immo
zione bartoliana del bannitus all’hostis civitatis suae70: «Sicque non concluditur quod banniti de quibus agitur possint universaliter hostibus aequiparari. Possunt enim quandoque impune offendi, et quandoque non. Et tamen sunt banniti».
Del resto, le argomentazioni di Nello non si fermano qui. Infatti, egli aggiunge, nel caso in cui uno statuto preveda che colui che offenda un bandito incorra solo nella metà della pena ordinaria, certamente si deve ritenere che il detto bandito non è considerato un hostis civitatis. E tut- tavia egli è e resta comunque un bandito71.
La conclusione di Nello è quindi quella, già in un certo senso impli- cita nel richiamo alla l. Omnes populi con cui si apre la sua trattazione, per cui il bannitus costituisce una figura sui generis72. Ma questo genus, distinto e non riconducibile a nessuna figura nota della tradizione ro- manistica (e nemmeno, in toto, a quella dello scomunicato)73, presenta per ciò stesso un carattere peculiare. Infatti è istituto stricti iuris, di stretto diritto, nel senso che la sua nozione è precisamente determinata dal diritto, da quello proprio in particolare, sicché qualunque tratto, qualunque elemento che non risulti esplicitamente stabilito dagli statuti, deve ritenersi omesso, e quindi inesistente, non ricavabile da una inter- pretazione estensiva74. Insomma, il bando deve essere ritenuto istituto odioso, e quindi la sua portata deve essere ristretta per via d’interpreta-
quandoque acriter, quandoque laeviter, quandoque mitissime punitur, et non ut hostis»; cfr. C. ZENDRI, Éléments d’une définition juridique de l’exil, cit., p. 42 (supra pp. 117).
70 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 365vA n. 4.
71 Ibid.: «Praeterea pone quod statuto caveatur offendentem bannitum puniri in
medietate poenae, eritne tunc hostis? certe non: etiam secundum Bartolum et tamen bannitus erit»; cfr. C. ZENDRI, Éléments d’une définition juridique de l’exil, cit., pp. 45-
46 (supra pp. 120-122).
72 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 365vA n. 4: «Et ideo restat quod
sit quoddam genus de per se sub nomine bannitorum».
73 Cfr. C. Z
ENDRI, Éléments d’une définition juridique de l’exil, cit., pp. 39-41 (cfr.
anche supra pp. 114-116).
74 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 365vA n. 4: «Et est tale genus
stricti iuris, adeo quod quicquid expresse in statutis quorum virtute banniti sunt non dicitur, illud intelligatur omissum». Sul ius strictum come ius restringendum si veda E. CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, II, cit., p.
zione. Ma chi sono, allora, i banditi? E qual è l’effettiva area di appli- cazione dell’istituto? La risposta del giureconsulto non può che far leva sul diritto statutario, riconducendo la nozione di bando esclusivamente al ius proprium. Infatti75:
Ubi ergo sit solum statutum quod contumax habeatur pro confesso, et possit in banno poni pro ea poena quae imponeretur praesenti, bannitus tunc nec exulibus sive bannitis de iure communi, nec deportatis, relegatis, excommunicatis, aut hostibus poterit comparari.
Qualora invece le norme statutarie stabiliscano altro, solo allora po- trà forse essere possibile rinvenire un’analogia, almeno parziale, con altre figure76.