Fin qui il Praeludium. Dando inizio alla trattazione vera e propria, Nello deve prima di tutto rispondere a una quaestio che ha, a ben vede- re, carattere definitorio: si tratta di sapere chi sono coloro che possono essere posti al bando33. La risposta tiene presente l’articolata distinzione fra le varie specie di banditi proposta nel Praeludium. Infatti, secondo Nello, tutti quelli che, presenti, possono essere colpiti da condanna de- finitiva per delitto, potranno essere banditi come rei confessi qualora, ritualmente citati a norma di statuto, non siano comparsi34. Ciò signifi- ca, quindi, che possono essere colpiti dal bando solo coloro che posso- no subire una condanna penale definitiva. In questo modo, quindi, ap- pare chiaramente in evidenza il carattere “penale” del bando, il suo es- sere, appunto, “pena”, e quindi il necessario nesso con la responsabilità penale e il giudizio criminale.
D’altra parte, proprio questo suo carattere solleva numerosi proble- mi. In quest’indagine, che ha semplicemente carattere incoativo, ci si occuperà solo di alcuni di essi, che appaiono particolarmente interes- santi.
In primo luogo, quindi, viene in considerazione la possibilità di un’iterazione della condanna al bando. Gli argomenti contrari sembre- rebbero di un certo peso. Innanzi tutto, il bando comporta l’infamia, ma, come ricorda Nello, chi è stato infamato una volta, non può esserlo
32 A.M.C. M
OONEY, The Legal Ban in Florentine Statutory Law, cit., pur frainten-
dendo il significato dell’opera bartoliana, che è tutto tranne che «concerned with abstract problems in legal speculation» (ivi, p. 206), tuttavia ha ben ragione di sottoli- neare la nettezza della soluzione offerta da Nello (ivi, passim e pp. 208-209).
33 N
ELLO DA SAN GIMIGNANO, De bannitis, cit., f. 357vB n. 1: «Primo igitur quaero
qui sunt illi qui possunt virtute dicti statuti quod dixi valere in banno poni».
34 Ibid.: «Omnes enim illi qui possunt ex delicto praesentes diffinitiva sententia
condemnari poterunt absentes citati secundum formam statuti non comparentes tanquam confessi banniri».
di nuovo35. E inoltre, il bandito è già privato della cittadinanza, e quindi non può esserne privato una seconda volta36. Infine, da un punto di vista formale, solo il contumace può essere bandito, ma per essere dichiarato contumace deve essere prima validamente e ritualmente citato, cosa impossibile, dal momento che chi è già posto al bando non è presente in città e quindi non può essere citato37.
E tuttavia, ricorda Nello, l’opinione comune inclina per la soluzione contraria38. Infatti, chi sia stato colpito da infamia di un certo tipo, può essere successivamente colpito da un altro genere di infamia39. Ancora, la stessa privazione della cittadinanza più essere iterata, in determinati casi. Ad esempio, una privazione temporanea può essere rinnovata40. Insomma, il problema sembra riguardare soprattutto il contenuto speci- fico di ciascun singolo bando. L’iterabilità del bannum deve essere esclusa solo se tale contenuto la renda materialmente o giuridicamente impossibile, impossibilità che rappresenta però, secondo Nello, un’ipo- tesi meramente residuale. Così un bando che si accompagni ad una pe- na pecuniaria nel caso di cattura, può certo essere ripetuto. Lo stesso vale per il bando che comporti la mutilazione di un membro, a condi- zione naturalmente che la seconda pena riguardi un membro diverso dalla prima, oppure la morte. Persino il bando che prevede la morte del bandito, se fatto prigioniero, può essere iterato. Infatti, si dice, vi sono molti modi di infliggere la morte. Resta peraltro vero, aggiunge Nello con discutibile meticolosità, che, in caso di esecuzione della prima con- danna a morte, la seconda si estingue. Addirittura, qualora i due bandi
35 Ivi, f. 358rA n. 3: «An ille qui semel positus fuit in banno possit iterum banniri?
Et videtur quod non, quia semel infamatus iterum infamari non potest».
36 Ibid.: «Item quia cum sit semel civitate privatus, amplius privari non potest». 37 Ibid.: «Item quia cum non sit in civitate citari non potest, et sic contumax effici
non potest et ideo non succedit dispositio statuti».
38 Ibid.: «Sed doctores communiter determinant contrarium».
39 Ibid.: «Sed non obstat primo quia infamatus uno genere infamiae, scilicet iuris
non potest iterum infamari eodem genere infamiae … sed bene potest infamari diverso genere».
40 Ibid.: «Non obstat quod amplius privari non possit civitate etc. quia aliquando
imponitur poena privativa supra quam est reperire maiorem privationem, ut in sententia excommunicationis quae continet privationem ad tempus, et potest alia privatio adiici».
prevedano la stessa mutilazione, dopo l’esecuzione del primo, quella del secondo può essere convertita in amputazione di un altro membro41.
Per quanto riguarda l’impossibilità di dichiarare la contumacia di un bandito, a causa dell’impossibilità di citarlo, Nello rinvia a una additio di Giovanni d’Andrea allo Speculum del Durante (ca. 1237-1296)42. Secondo quest’ultimo, il bandito non poteva essere validamente citato, in quanto forzatamente assente dalla città, e nemmeno quindi poteva essere dichiarato contumace, ciò che impediva un secondo bando, al- meno avanti la cessazione del primo43. Tuttavia lo Speculator, nel pro- sieguo, rifiutava quella prima tesi, sostenendo che lo scomunicato (a cui in un certo modo il bandito è assimilabile) può esserlo di nuovo44. Gio- vanni d’Andrea (ca. 1270-1348)45, all’inizio di una lunghissima additio
41 Ibid.: «Sed in hoc clarius dicendum est quod aut primum bannum fuit
pecuniarium, vel ad aliquod membrum, et tunc nihil nocet quin possit iterum in pecunia vel alio membro, vel ad mortem banniri. Sed si fuit bannitus ad mortem etiam iterum banniri potest. Pluribus enim modis, et causis potest mors inferri. Est tamen verum quod in poena non reiterabili, ut in morte, executio facta ex uno extinguit omnia alia banna … In poena vero reiterabili non est ita, et ideo condemnatus in membri abscissione ex duabus causis, duabus vicibus passus est executionem unius membri ex uno banno poterit peti executionem alterius, ex alio, etiam si opus sit banni alteratio- nem».
42 Ivi, f. 358rB n. 3: «Ultima vero ratio quae est quod non videtur posse in
contumacia constitui, non obstat; pro cuius determinatione clariori quam sit illa quae ponitur per Ioannem Andreae in additione ad dictum versiculum quid si quis».
43 G
UGLIEMO DURANTE, Speculum iuris, III, Venetiis, s. n., MDCII., p. 17B n. 23:
«Item cum propter bannum peccantis venire non possit, nec in civitate esse, non potest contumax dici».
44 Ibid.: «Sed dic contra: quia et excommunicatus iterum excommunicari potest, ut
quia in sordibus est, adhuc sordescat amplius». Si tratta in realtà di un complesso di citazioni, in primo luogo della glossa «Crebra» a c. 6, X, v, 6: «Crebra, et solemnis in eos excommunicatio] Et tamen isti ipso iure sunt excommunicati, et sic excommunicatus potest iterum excommunicari … et qui in sordibus est, adhuc sordescat» (Decretales
Domini Gregorii Papae IX., Lugduni, Sumptibus Ioannis Pillehotte, M.DCXIII., col.
1658), che rinvia a c. 9 D. XLVII, alla fine: «Ita ut hinc arbitrer in Apocalypsi scriptum: Iustus iustior fiat: et sordidus sordescat adhuc» (Decretum Gratiani, cit., col. 230), passaggio che, lo noto per inciso, nell’edizione Friedberg è confinato nelle varianti in nota.
45 Per cui cfr. A. B
ARTOCCI, Giovanni d’Andrea (Johannes Andreae de Bononia),
allo Speculum del Durante, che è, in sostanza, un vero trattato de
bannitis, pur ammettendo l’iniquità del bando o della scomunica irroga-
ti al non contumace46, tuttavia sosteneva che ciò accadeva de facto, e che, fra l’altro, la condanna al bando non impediva che il bannitus no- minasse un difensore per allegare in giudizio la causa della sua assenza, o persino comparisse di persona qualora gli fossero state date sufficienti garanzie47. Ma soprattutto, ricorda Giovanni, il Durante aveva afferma- to, sulla base di un passaggio del Digesto (D. 48, 17, 1), che il giudice doveva scrivere al titolare della giurisdizione in cui si trovava l’assente, perché questi gli notificasse la citazione, prima di procedere alla dichia- razione di contumacia48.
Tutto ciò non deve però far pensare al tentativo di estendere, anziché limitare, la portata di un istituto di estrema crudeltà come il bando. Al contrario, la dottrina aveva sempre cercato di circoscriverne l’applica- zione e limitarne gli effetti quanto più possibile49. Carlo Ghisalberti ha precisamente osservato la presenza nell’opera di Nello di «una tale mo- le di distinzioni e di sottili disquisizioni da rendere sempre più difficol- tosa ogni interpretazione restrittiva [scil. rigorosa] degli statuti al ri- guardo e sempre più ardua ogni applicazione giurisprudenziale di prin- cipi dottrinali in netto contrasto con quelle norme di vivere civile e con quei principi di ordine etico che la coscienza giuridica del suo tempo veniva opponendo al rigor iuris degli statuti contro i banditi»50. Lo te- stimonia, fra l’altro, lo sforzo fatto da Nello per individuare precisa-
46 G
UGLIEMO DURANTE, Speculum iuris, III, cit., loc. ult. cit., additio 1: «Insonat
hoc iniquum, quod ille, qui non est contumax, banniatur, vel excommunicetur».
47 Ibid.: «Quod hic dicitur, videmus de facto servari et procedere posse … Plus
dico, quod defensor venire posset pro illo allegaturus iustam causam absentiae, scilicet bannum, et petere fidantiam, et si qualitas banni, et mos patriae non restiterit, habita fidantia venire deberet».
48 Ibid.: «Pro me facit, quod notatur supra § 1. versiculum sed nunquid sufficit», per
cui v. ivi, p. 5B n. 12: «Ideoque non sine causa statutum est, quod licet ille citetur, nihilominus iudex citans scribat ei, in cuius iurisdictione citatus consistit, ut per illum id citato innotescere possit, qualiter bona eius sunt annotata, et qualiter est accusatus, ut ff. de requirendis reis l. 1 [D. 48, 17, 1]».
49 Per lo sforzo bartoliano rinvio ancora al mio Éléments d’une définition juridique
de l’exil, cit., nonché al capitolo precedente, pp. 105-127.
50 C. G
mente le autorità a cui spetta il potere di bandire. Muovendo dall’ormai acquisita distinzione bartoliana fra banditi ex iure communi e banditi ex
iure proprio (cioè statutario)51, Nello lega il potere di porre al bando alla giurisdizione e alla sua estensione territoriale52:
Dico quod omnes illi rectores quibus specifice per statutum concessum est vel ex eo quod sit concessum merum et mixtum imperium, poterunt illi loco subditos ratione domicilii ubique delinquentes et quoscunque etiam non subditos alias infra suos limites delinquentes bannire servata forma statuti.
Ciò significa limitare rigorosamente il potere di bandire, delimitan- done l’oggetto. Esso finisce per “territorializzarsi”, per radicarsi entro i confini del distretto governato dall’autorità che bandisce.