Gli effetti dell’accordo dopo l’omologazione: l’esenzione dall’azione revocatoria fallimentare La prededucibilità e l’esenzione dai reati di bancarotta

(Rinvio).

Il vantaggio per i creditori aderenti all’intesa è insito nell’economia della stessa, essi infatti, in quanto operatori economici, saranno indotti ad aderire in virtù di una valutazione di convenienza e di opportunità economica. Questi infatti, di fronte al rischio di fallimento del proprio debitore, che potrebbe ridurre ulteriormente la possibilità di soddisfare i propri crediti, potrebbero trovare conveniente accettare preventivamente una decurtazione percentuale del valore degli stessi, essendo questa comunque inferiore a quella che conseguirebbe alla falcidia fallimentare e all’applicazione delle regole del concorso fallimentare, o anche una dilazione magari accompagnata dall’acquisizione di una idonea garanzia256.

Occorre poi verificare se l’accordo anche dopo l’omologazione, resti assoggettato al principio di relatività degli effetti negoziali, di cui all’art. 1372 cod. civ. , senza avere la

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Così Trib. Milano, 10 novembre 2009, (Decr.) Pres. Lamanna – Rel. Pernotti, con nota di M. GALARDO, Gli accordi di ristrutturazione e il risanamento del gruppo in, Dir. Fall., n. 3-4-2010, pag. 343 e segg.

possibilità di riverberare i suoi effetti nei confronti di soggetti rimasti estranei allo stesso, o se invece possa incidere anche sulla posizione dei creditori estranei e dei terzi in genere.

Sotto tale profilo parte della dottrina257 ha evidenziato che l’accordo omologato produce degli effetti rilevanti al suo esterno, sia di carattere positivo che negativo, se esso è infatti idoneo a rimuovere la situazione di crisi in cui versa l’impresa, comporta un beneficio non solo per chi l’ha concluso ma anche per chi è rimasto estraneo.

Se l’accordo di ristrutturazione andrà a buon fine, i creditori rimasti estranei, otterranno infatti il valore nominale del loro credito senza alcuna decurtazione.

Potranno poi esservi dei creditori che preferiranno rimanere estranei all’accordo, per speculare sul maggiore interesse dei creditori aderenti, sapendo che questi procederanno comunque all’operazione anche senza la loro partecipazione.

La casistica giurisprudenziale sta evidenziando che con gli accordi di ristrutturazione, l’imprenditore cerca in genere di calamitare l’adesione dei grandi creditori, soprattutto delle banche e del fisco258 che da soli spesso raggiungono la percentuale indicata dalla norma e che possiedono tutti gli strumenti tecnici per valutare correttamente il rischio legato alla irrecuperabilità del loro credito e gestirlo professionalmente, monitorare la situazione economica e finanziaria del debitore, valutare le reali possibilità di ristrutturazione e negoziarla.

Tendono invece a restare generalmente estranei all’accordo, un cospicuo numero di piccoli creditori commerciali, che si avvantaggiano così degli effetti dell’accordo concluso con i creditori aderenti .

Se è vero però che l’accordo, produce questi effetti positivi anche rispetto ai creditori rimasti estranei all’accordo, occorre ricordare che l’accordo ristrutturazione potrebbe non riuscire ad evitare il fallimento.

In questa situazione bisogna tenere conto degli effetti negativi che possono prodursi rispetto ai creditori estranei. Infatti l’esenzione dall’azione revocatoria prevista dall’art. 67 comma 3° lett. e) per gli atti, i pagamenti e le garanzie, attuate in esecuzione dell’accordo omologato potrà comportare per il creditore estraneo, la riduzione del patrimonio oggetto della procedura fallimentare, o anche l’aumento delle pretese che in tale sede possono essere fatte valere in concorso con la sua.

Lo stesso effetto si produrrà in seguito al riconoscimento del beneficio della prededuzione rispetto ai crediti derivanti dai finanziamenti previsti dall’art. 182 quater. Né vi sarà la tutela pubblicistica prevista dalle norme penali, in seguito all’introduzione dell’art. 217 bis l. fall che prevede l’esenzione dai reati di bancarotta semplice (art. 217 l. fall.) e preferenziale (art. 216 comma 3 l. fall. ) per i pagamenti e gli atti attuativi dell’accordo.

257 _{G. PRESTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in, (AA. VV.), La riforma della legge} fallimentare, a cura di S. Ambrosini, Zanichelli, 2006, p. 379 e segg.

Pertanto in questo scenario, potrebbe riverberarsi, sui creditori non aderenti, parte del rischio legato ad un eventuale esito negativo della ristrutturazione.

Un ulteriore effetto negativo, per i creditori estranei, in questa ipotesi, potrebbe conseguire anche all’acquisizione da parte di alcuni o tutti i creditori aderenti, di una posizione di vantaggio, attraverso l’ottenimento di una garanzia reale, non più soggetta alla revocatoria, la cui presenza inevitabilmente modifica in sede concorsuale la posizioni dei creditori, rispetto alla situazione anteriore all’omologa dell’accordo. L’art. 182 bis non impedisce che vi sia uno squilibrio tra le posizioni di vantaggio negoziate dai singoli creditori aderenti, richiedendo soltanto che l’accordo coinvolga almeno il sessanta per cento dei creditori e che sia idoneo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

L’importanza del controllo giudiziale, risiede allora nella circostanza che in mancanza vi sarebbe un rischio elevatissimo che gli accordi di ristrutturazione divengano uno scudo dietro il quale celare trasferimenti di ricchezza a vantaggio di alcuni creditori e a danno di altri.

In conclusione è stato efficacemente affermato che:<<il passaggio che i creditori estranei prendono sull’autobus della ristrutturazione non è affatto gratis>>259, il prezzo infatti consiste nel possibile peggioramento delle condizioni nell’eventualità di esito negativo della ristrutturazione, possibilità che il legislatore non prende in considerazione in quanto l’unica finalità perseguita è il buon fine dell’operazione di ristrutturazione.

Per quanto riguarda gli effetti prodotti dall’accordo di ristrutturazione omologato nei confronti di coobbligati e fideiussori, il problema è stabilire se siano applicabili in via analogica gli artt. 135 e 184 l. fall. che dispongono, in deroga alla disciplina del codice civile, il diritto dei creditori di agire nei confronti dei fideiussori, dei coobbligati e degli obbligati in via di regresso, del debitore ammesso al concordato fallimentare e preventivo, per il soddisfacimento integrale delle loro ragioni, o se invece debba trovare applicazione la normativa civilistica in tema di obbligazioni e contratti.

Parte della dottrina260 pur evidenziando l’autonomia degli accordi di ristrutturazione rispetto al concordato preventivo giunge a ritenere applicabile in via analogica l’art. 184 l.fall..

In realtà, sembra preferibile escludere l’applicazione analogica degli artt. 135 e 184 l.fall., in considerazione della prevalente genesi negoziale dell’accordo di ristrutturazione, il quale si inserisce come componente principale, anche se non autosufficiente, nell’ambito della fattispecie descritta nell’art. 182 bis, pur sempre caratterizzata da profili procedimentali.

A ciò occorre aggiungere, che essendo previsto per legge il regolare pagamento dei creditori estranei, non si vede perché ad essi dovrebbe essere attribuita un’azione nei

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Così efficacemente PRESTI, op. ult. Cit. , p. 379.

260 _{E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis l.f.) e gli effetti per} coobbligati e fideiussori del debitore, in, Dir. Fall., 2005, I, p. 849 e segg.; I.D., Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, p.__

confronti di coobbligati e fideiussori. Invero l’unico rimedio previsto per questa ipotesi deve ritenersi quello dell’opposizione al decreto di omologazione261.

L’ambito di applicazione dell’esenzione dall’azione revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 182 bis. l.fall. (art. 67 comma 3 lett. e) l. fall., riguarda gli atti compiuti dal debitore, direttamente esecutivi dell’accordo medesimo, deve cioè esistere un collegamento funzionale tra l’accordo di ristrutturazione (art. 182 bis) e il singolo atto attuativo esentato dalla revocatoria. Questo effetto inoltre è conseguenza dell’intervenuta omologazione dell’accordo e prescinde dalla conoscenza effettiva dell’accordo omologato da parte del terzo che contrae con il debitore. Nel giudizio revocatorio dunque, il debitore potrà paralizzare la pretesa attorea, eccependo che il pagamento ricevuto costituisce un atto esecutivo dell’accordo omologato.

Un ulteriore problema riguarda l’ampiezza di tale esenzione, se cioè essa riguardi anche l’azione revocatoria ordinaria o meno.

Nel silenzio della norma, la collocazione della stessa, nell’ambito dell’art. 67 l.fall., fa ritenere che l’esenzione riguardi soltanto l’azione revocatoria fallimentare.

Per quanto riguarda gli ulteriori effetti conseguenti all’omologazione dell’accordo e che si ricollegano alla preducibilità dei crediti relativi a finanziamenti erogati in esecuzione o in funzione dell’omologazione dello stesso (art. 182 quater) , si rinvia allo specifico paragrafo contenuto nel terzo capitolo. Allo stesso modo i profili relativi all’esenzione dai reati di bancarotta (art. 217 bis) saranno trattati nel paragrafo successivo.

4.10. Il nuovo art. 217 bis l. fall.: l’esenzione dai reati di bancarotta semplice e c.d.