L’utilizzo del trust nell’ambito dell’accordo di ristrutturazione.

L’utilizzo del trust era sembrato alla dottrina estremamente utile nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, soprattutto prima che il decreto correttivo D.lgs. 169/2007, prima e il D.L. n. 78/2010 dopo, nel novellare la norma di cui all’art. 182 bis, introducessero rispettivamente il periodo di sessanta giorni quale spazio temporale durante il quale non sono consentite azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore (art. 182 bis comma III) nonché la possibilità di ottenere già in fase di trattative stragiudiziali la sospensione delle azioni esecutive e cautelari, nonché il divieto di acquisire titoli di prelazione non concordati (art. 182 bis comma VI).

In realtà si cercherà di dimostrare nel prosieguo, che l’utilizzo di questo strumento anche in seguito alle modifiche apportate alla norma presenta degli indubbi vantaggi, che favoriscono la buona riuscita dell’operazione di ristrutturazione, sia che questa miri alla continuazione dell’attività di impresa, sia nell’ipotesi in cui si voglia procedere alla liquidazione della stessa.

L’accordo di ristrutturazione potrà prevedere che fermo restando il regolare pagamento dei creditori estranei, i creditori aderenti assumeranno la qualifica di beneficiari del trust e saranno soddisfatti secondo le forme previste nell’accordo di ristrutturazione e nell’allegato atto istitutivo del trust162.

Con l’utilizzo del trust nell’ambito degli accordi di ristrutturazione è possibile realizzare fin dal momento del trasferimento dei beni al trustee e dunque in un momento temporale che può essere anche anteriore alla pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese, (art. 182 bis comma 3), nonchè al deposito di un’eventuale istanza di sospensione (art. 182 bis comma 6), un effetto segregativo che può sicuramente favorire il buon fine dell’accordo di ristrutturazione, blindando i beni conferiti in trust rispetto alle azioni esecutive individuali.

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Cfr. sull’argomento D. ZANCHI, Osservazioni in ordine alla possibile applicazione di un trust agli accordi di cui all’art. 182 – bis L.F., in, Trusts e attività fiduciarie, 2008, p. 155 e segg.; G. FAUCEGLIA, Istituzione del trust, per il recupero dei crediti fiscali, nota a Trib. Roma 3 aprile 2003 (decr.) in, Fall., n. 1/2004, p. 102;

Al contempo l’inserimento di una clausola risolutiva che condizioni l’efficacia del trust all’ottenimento dell’omologazione, consente di evitare eventuali responsabilità penali, in relazione al reato di bancarotta (art. 216 comma 3 e 217 l. fall.)

Potrebbero essere conferiti in trust non solo i beni del debitore ma eventualmente anche di terzi, se ciò può essere utile e funzionale rispetto all’operazione di ristrutturazione. Il trustee potrà ovviamente gestire i beni nei limiti stabiliti nell’atto istitutivo di trust e nel rispetto delle finalità dell’accordo di ristrutturazione omologato e naturalmente nel rispetto della legge regolatrice del trust scelta dalle parti.

Il trustee potrebbe svolgere le sue funzioni sotto il controllo di un guardiano (protector) che potrebbe essere sia un singolo che un collegio, composto magari da alcuni creditori con la funzione di monitorare la corretta esecuzione dell’accordo.

Un trust strutturato con questa finalità sicuramente supera il controllo di meritevolezza della causa, non ponendosi in contrasto con i principi inderogabili posti dalla Convenzione dell’Aja. Esso inoltre offre una tutela più intensa di quella prevista dall’art. 182 bis anche ai creditori non aderenti, per i quali costituirà sicuramente un interesse meritevole di tutela, la possibilità di tenere indenne il patrimonio del debitore da altre iniziative individuali dovendo essere soddisfatti integralmente dei loro crediti. Il trust dunque se dal punto di vista dell’imprenditore in crisi rafforza la protezione del suo patrimonio, dal punto di vista del ceto creditorio, rafforza le esigenze di tutela di quest’ultimo, in quanto l’accordo di ristrutturazione deve assicurare il loro soddisfacimento nei limiti di quanto pattuito e in mancanza di quanto legislativamente previsto.

L’utilizzo del trust consente dunque di raggiungere gli obbiettivi previsti dall’art. 182 bis, in maniera più efficace di quanto già preveda questa norma. Pertanto l’istituzione di un trust collegato ad un accordo di ristrutturazione è caratterizzato sicuramente da una causa lecita e meritevole di tutela in quanto tende a perseguire delle finalità che lo stesso legislatore valorizza nell’art. 182 bis, non contrastando con questa norma ma valorizzandone invece il contenuto e le finalità, nel rispetto delle posizioni di tutti i soggetti coinvolti.

Al contrario, un trust avente ad oggetto la liquidazione del patrimonio di un’impresa insolvente, attuato al di fuori del procedimento degli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 182 bis, deve ritenersi nullo163 ai sensi degli artt. 1418 cod. civ. e 15 lett. e) della Convenzione dell’Aja del 16 ottobre 1989 n. 364, laddove il suo unico scopo sia stato quello di eludere il disposto dell’art. 2740 cod. civ., o in mancanza di un evidente intento elusivo, sarà da considerarsi comunque suscettibile di subire l’azione revocatoria164, con conseguente inefficacia rispetto ai creditori, proprio perchè le regole pubblicistiche che presiedono allo svolgimento della procedura fallimentare, sono derogabili in via privatistica, solo nell’ambito degli accordi di ristrutturazione conclusi con i creditori che rappresentano la maggioranza qualificata dei crediti indicata dall’art. 182 bis o nell’ambito del concordato preventivo.

163 _{Cfr. Trib. Milano, 22 ottobre 2009, sez. VIII Civile, Pres. Perozziello, Rel. Dal Moro, in,} www.ilcaso.it.; Trib. Milano, 30 luglio 2009, - Est. Gandolfi, in, www.ilcaso.it.

Una ulteriore funzione che il trust potrebbe svolgere nell’ambito degli accordi di ristrutturazione è stata individuata dalla dottrina165nella possibilità di attenuare le eventuali asimmetrie distributive che potrebbero prodursi nella fase di esecuzione dell’accordo. Viene cioè evidenziato il rischio, insito nella genesi in prevalenza privatistica dell’accordo di ristrutturazione e nella sua natura di contratto di durata, la cui esecuzione è interamente rimessa all’autonomia privata, senza l’esercizio di alcun controllo esterno.

In considerazione della complessità dell’architettura contrattuale dell’accordo di ristrutturazione, per realizzare la quale potrà essere necessario procedere al compimento di una serie di atti, quali delibere assembleari, aumenti di capitale, costituzione di nuove società, la cessione di assetts, la cui corretta esecuzione è essenziale per il buon fine dell’operazione di ristrutturazione, l’utilizzo del trust, in tale prospettiva può rappresentare un momento di controllo sulle modalità e sui tempi di esecuzione dell’accordo, valorizzandone la funzione economico – sociale, nel rispetto delle finalità previste dall’art. 182 bis.

Sotto tale profilo, una recente giurisprudenza166, ha evidenziato come l’istituzione del trust, nell’ambito di un accordo di ristrutturazione, sia finalizzata a perseguire un interesse meritevole di tutela che è quello di proteggere il patrimonio per evitare che alcuni creditori, c.d. free riders, rimasti estranei all’accordo di ristrutturazione, che vantano crediti contestati possano costituire diritti di prelazione, ipoteche, o agire in executivis sui cespiti, facendo naufragare l’accordo raggiunto con la maggioranza. Tale esigenza, non è venuta completamente meno, neanche in seguito all’introduzione ad opera del D.L. 78/2010, convertito nella legge 122/2010, della possibilità per l’imprenditore proponente l’accordo di ottenere, già in fase di trattative stragiudiziali, la sospensione dalla azioni esecutive e cautelari, nonché il divieto per i creditori di acquisire titoli di prelazione non concordati (art. 182 bis comma VI), considerati i limiti temporali entro i quali tali divieti producono i loro effetti.

Invero in questa prospettiva il trust, non può considerarsi uno strumento per frodare i creditori, essendone proprio questi i beneficiari, tra l’altro il conferimento dei beni in trust, fornisce un ulteriore garanzia di non dispersione dei beni e attribuisce ai creditori beneficiari un controllo sull’operato del trustee, che manca invece nell’accordo di ristrutturazione.

La finalità di proteggere il patrimonio nell’ambito di una soluzione concordata della crisi d’impresa, attraverso la segregazione dei beni, al fine di assicurare la loro destinazione alla massa dei creditori era già stata valutata positivamente dalla giurisprudenza167 con riferimento alla procedura di concordato preventivo. Nel caso di specie si trattava di un concordato, omologato dal Tribunale, in cui i beni di soggetti terzi, diversi dal debitore assoggettato alla procedura e garanti dell’adempimento del concordato, erano stati trasferiti al commissario giudiziale, nominato trustee, così limitando il rischio, per i creditori del concordato di eventi, quali azioni esecutive per

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L. ROVELLI, Il ruolo del trust nella composizione negoziale dell’insolvenza di cui all’art. 182 bis l. fall., in, Fall. , n. 5/2007 p. 595 e segg.

166 _{Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007, in, www.ilcaso.it.}

debiti del garante, iscrizioni ipotecarie, cessione degli stessi beni, concessione di ulteriori garanzie, tutti idonei a ridurre o ad eliminare la garanzia offerta.

I creditori del disponente, in questo modo, non possono soddisfarsi su un bene che non è più nella disponibilità di questo, i creditori del trustee, subiscono l’effetto segregativo del negozio, i creditori beneficiari ricevono quanto stabilito dal settlor, secondo quanto stabilito nell’accordo di ristrutturazione e all’atto costitutivo del trust.

L’utilizzabilità del trust nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, potrebbe tuttavia essere fortemente limitata dal costo fiscale dell’operazione che risulta essere un elemento decisivo per valutare correttamente l’utilità di questo strumento168.