Segue: il nuovo art 182 quater l fall.

Il legislatore tra gli interventi volti a sostenere e rilanciare la competitività delle imprese, ha ricompreso anche quelli in materia di procedure concorsuali di cui all’art. 48 del D.L. 31 maggio 2010 n. 78, convertito in legge con modificazioni con la L. n. 122 del 30 luglio 2010, intervenendo sugli istituti del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti.

133 _{Si esprimono in favore del riconoscimento della prededucibilità della nuova finanza erogata} nell’ambito degli accordi di ristrutturazione: E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, p. 85; L. GUGLIELMUCCI, Diritto Fallimentare, La nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2007, p. 255; A. VICARI, Op. ult. Cit., , p. 493; P. VALENSISE, Accordi di ristrutturazione dei debiti, commento sub. Art. 182 bis., in, AA.VV. , La Riforma della Legge Fallimentare, Tomo II, Artt. 104 – 215, a cura di A. Nigro e M. Sandulli, Torino, 2006, p. 1107.

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P. VALENSISE, Op. ult. Cit., p. 1107.

135 _{In questo senso, cfr. E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, un nuovo} procedimento concorsuale, Padova, 2009, p. 170 e segg.; L. GUGLIELMUCCI, Diritto Fallimentare. La nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2007, p. 255.

In particolare il comma 1 dell’art. 48 del D.L. 78/2010 ha inserito nel tessuto della legge fallimentare l’articolo 182 quater, rubricato <<Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti>>. La nuova disposizione individua una serie di categorie di crediti, i quali potranno beneficiare del regime della prededucibilità di cui all’art. 111 della legge fallimentare, nell’ambito del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti e precisamente:

1) i crediti derivanti da finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati, da banche o da altri intermediari finanziari, in esecuzione di un concordato preventivo (art. 160 l. fall.) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis l. fall.) omologato (art. 182 quater comma I)

2) i crediti derivanti da finanziamenti effettuati, da banche o da altri intermediari finanziari, in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all’art. 160 l. fall., o dall’accordo di ristrutturazione dei debiti e purchè il concordato preventivo o l’accordo siano omologati (art. 182 quater comma II);

3) i crediti derivanti dai finanziamenti effettuati dai soci, in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione omologato, fino alla concorrenza dell’ottanta per cento del loro ammontare (art. 182 quater comma III); 4) i crediti relativi ai compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la

relazione di cui all’art. 161, terzo comma e 182 bis, primo comma, purchè ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l’accordo sia omologato (art. 182 quater , comma IV).

Per quanto riguarda le prime due categorie di crediti, affinchè gli stessi, possano considerarsi prededucibili è necessaria la sussistenza di alcune condizioni:

Il primo presupposto, comune ad entrambe le categorie di crediti, riguarda, il soggetto finanziatore, il quale dev’essere necessariamente iscritto negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del D.lgs. 385 del 1993, e pertanto essere in possesso dei requisiti necessari per poter svolgere nei confronti del pubblico l’attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi.

Il secondo presupposto, riguarda la circostanza che il finanziamento sia stato erogato in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione omologato o del concordato preventivo, ovvero per le ipotesi di cui al secondo comma, sia stato erogato in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, o della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione. In questo caso è altresì necessario che il finanziamento sia stato previsto nel piano concordatario o nell’accordo di ristrutturazione.

Mentre nell’ipotesi prevista dal comma 1 dell’art. 182 quater il finanziamento viene erogato in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione o del concordato e dunque in una

fase successiva all’omologazione, nell’ipotesi di cui al comma 2 il finanziamento viene erogato prima della presentazione della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione o del concordato e in funzione di questa.

La terza categoria di crediti si differenza dalle prime due, innanzitutto per quanto riguarda il soggetto finanziatore, che viene individuato nei soci, inoltre la norma rinvia soltanto al primo comma dell’art. 182 quater per cui evidentemente, questi crediti saranno prededucibili solo se effettuati in esecuzione di un accordo di ristrutturazione o di un concordato preventivo omologati. Tale norma introduce inoltre una deroga espressa al disposto dell’art. 2467 cod. civ. ai sensi del quale il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e se avvenuto nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento, deve essere restituito. Sotto tale profilo si intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento, rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento. Tale ultima norma trova applicazione in virtù del rinvio operato dall’art. 2497 quinquies, anche ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita l’attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti.

Probabilmente l’introduzione del limite alla prededucibilità, nella misura dell’ottanta per cento dei finanziamenti erogati dei soci, ed il rinvio soltanto al primo comma dell’art. 182 quater, con riguardo cioè ai finanziamenti posti in essere in esecuzione dell’accordo, con esclusione dunque di quelli che intervengono prima dell’omologazione, si spiega proprio con la circostanza che si tratta di una regola eccezionale, che deroga al principio della postergazione di questi finanziamenti, introdotta dalla riforma del diritto societario, anche se tale trattamento appare ingiustificato, in quanto introduce una differenza eccessiva, rispetto all’ipotesi in cui i finanziamenti di cui al comma II dell’art. 182 quater, vengano erogati da banche.

Per quanto riguarda i crediti, di cui al comma 4 dell’art. 182 quater, relativi ai compensi del professionista che ha redatto la relazione di cui all’art. 161 terzo comma, nel concordato preventivo, o di cui all’art. 182 bis terzo comma negli accordi di ristrutturazione dei debiti, occorre rilevare come tale intervento superi l’orientamento giurisprudenziale formatosi in relazione al credito del professionista che ha concorso a predisporre la domanda di concordato preventivo, secondo cui la prededuzione andava esclusa, trattandosi di debito sorto prima dell’apertura della procedura di concordato preventivo, al di fuori di qualsiasi controllo sull’an e sul quantum del credito, da parte degli organi della procedura, a tutela dei creditori136.

Appare tuttavia discutibile il riconoscimento della prededucibilità al solo credito del professionista attestatore, sarebbe stato infatti preferibile estendere il riferimento anche ai professionisti incaricati di elaborare l’accordo di ristrutturazione o il piano del concordato preventivo, nonché di redigere e presentare il ricorso per l’omologazione

degli accordi di ristrutturazione o la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo137

3.8.Ristrutturazione del debito mediante conversione dei crediti in capitale. Il