L’erogazione di nuova finanza.

Una delle difficoltà maggiori che emerge nella realizzazione di un tentativo di ristrutturazione dei debiti è quello di apportare all’impresa in difficoltà dei finanziamenti, necessari per consentirle di proseguire l’attività e di pagare i creditori102. Il manifestarsi della crisi comporta infatti anche la riduzione improvvisa della eventuale liquidità residua dell’impresa, dovuta alle richieste di pagamento anticipato da parte dei fornitori, o addirittura alla cessazione delle forniture che impedisce la prosecuzione dell’attività, fattori che concorrono rapidamente ad aggravare la situazione in maniera talvolta irreversibile. Per tale ragione, è stato efficacemente evidenziato che “incoraggiare la ristrutturazione delle imprese in crisi significa rimuovere gli ostacoli che impediscono loro l’accesso ai finanziamenti”103, in quanto se un impresa in crisi ha bisogno di finanziamenti che il mercato potrebbe soddisfare ma che non vengono concessi a causa di ostacoli normativi, accade che il fallimento colpisce imprese che

102 _{Cfr. R. BONSIGNORE, Il Finanziamento all’impresa in crisi nella fase preparatoria della} ristrutturazione del debito, in, Il Fall., n. 1/2009 (Allegato), p. 37 e segg., Relazione al Convegno di Milano del 21 ottobre 2008.

103 _{Così L. STANGHELLINI, Il ruolo dei finanziatori nella crisi d’impresa: nuove regole e opportunità} di mercato, in, Il Fall., n. 9/2008, p. 1075. E’ stato inoltre evidenziato che il finanziamento alle imprese in crisi svolge una funzione vitale nell’economia, in quanto consente al mercato di svolgere correttamente la sua funzione di garanzia nel raggiungimento di livelli ottimali di qualità e di prezzi, di premiazione delle imprese migliori ed espulsione di quelle inefficienti, e perciò di promozione del benessere economico e sociale, Così A. VANZETTI – V. DI CATALDO, Manuale di Diritto Industriale, V ed. Milano, 2005, p. 528 e segg.

potrebbero essere recuperate. E’ stata quindi segnalata la necessità che <<si consolidino interpretazioni più moderne e soprattutto più consapevoli delle conseguenze, talvolta drammatiche , che sono capaci di produrre sulla pratica, scoraggiata da incertezze e dubbi fondamentali>>104.

Con il termine di “finanziamenti a fini ristrutturativi” la dottrina105 indica i finanziamenti concessi dalle banche, e dagli altri intermediari finanziari ex artt. 106 e 107 t.u.b. nell’ambito delle c.d. soluzioni concordate della crisi d’impresa, tra le quali rientrano anche gli accordi di ristrutturazione dei debiti106 ex art. 182 bis. l.fall.

I finanziamenti dunque si inseriscono nell’accordo come elemento di questo, il quale è sottoposto all’omologazione del Tribunale nel suo complesso107.

Il mercato relativo a questi finanziamenti, viene suddiviso108 in due settori distinti: quello dei finanziamenti diretti alla ristrutturazione stragiudiziale109 che ha per lo più le caratteristiche di un mercato chiuso in cui le imprese hanno notevoli difficoltà nel reperire nuova finanza, e quello dei finanziamenti finalizzati alla ristrutturazione nell’ambito delle procedure concorsuali, che è addirittura quasi del tutto sconosciuto salve ipotesi particolari110.

Normalmente le banche preferiscono ricorrere alle linee di credito c.d. autoliquidanti, cioè: “fidi per operazioni di anticipazione sui crediti che presentano un rischio meno rilevante ove, all’atto della concessione delle singole anticipazioni si presti particolare attenzione alla bontà dei crediti ceduti”111.

Un contributo importante al tema dei finanziamenti a fini ristrutturativi è rappresentato dalle recenti “Linee Guida sul Finanziamento alle Imprese in Crisi”112 , la cui finalità è quella di individuare, in maniera condivisa con tutti i soggetti potenzialmente interessati alla ristrutturazione delle imprese in crisi, dei comportamenti operativi definiti come “buone prassi” o “best pratices”, volte ad incoraggiare l’erogazione della nuova

104 _{Così L. STANGHELLINI, Op. ult. Cit. p. 1078.}

105 _{Cfr. A. VICARI, I finanziamenti delle banche a fini ristrutturativi, in, Giur. Comm., 2008, p. 478 e} segg.

106 _{Le altre due ipotesi sono rappresentate dai piani di risanamento attestati e dal concordato preventivo.} 107 _{Cfr. E. FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, un nuovo procedimento} concorsuale, Padova, 2009, p. 64 e segg.

108

Così L. STANGHELLINI, Il ruolo dei finanziatori nella crisi d’impresa: nuove regole e opportunità di mercato, in, Il Fall., n. 9/2008, p. 1075.

109 _{E’il caso ad esempio del finanziamento di Tiscali ad opera di un hedge fund americano effettuato} nell’agosto del 2005 e diretto a consentire alla società il rimborso di un bond in scadenza. Nel caso di specie si trattava però di un caso di crisi non grave e relativa ad una società quotata , in quanto tale soggetta ad un elevato grado di trasparenza.

110 _{Ad esempio la Parmalat nel marzo 2004 ottenne un finanziamento da parte delle banche, che però} rimase inutilizzato perché la società aveva flussi di cassa positivi. Altro caso è quello di Fioroni Ingegneria S.p.a., in amministrazione straordinaria , che nel 2000 ottenne finanziamenti diretti a consentirle di proseguire l’esercizio dell’impresa partecipando ad appalti per la costruzione di infrastrutture in Italia e all’estero.

111 _{Così L. GUGLIELMUCCI, Diritto Fallimentare, cit. p. 318.} 112

Linee Guida per il Finanziamento alle Imprese in Crisi, del 2010, elaborate nell’ambito di un progetto che ha visto la collaborazione dell’Università di Firenze, del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili e dell’Assonime. Il documento è disponibile agli indirizzi: www.unifi.i/nuovodirittofallimentare; oppure www.cndcec.it, o anche www.assonime.it .

finanza113, attraverso l’eliminazione delle incertezze derivanti dalla interpretazione del dato normativo.

In Italia infatti, pur nella consapevolezza che la disponibilità di nuova finanza consente di aumentare le possibilità di successo della ristrutturazione, per la possibilità di disporre di maggiori di risorse, il finanziamento delle imprese in crisi incontra grandi difficoltà dovute alla incertezza del quadro normativo114.

Le “Linee Guida” esprimono correttamente l’esigenza di costruire modelli virtuosi di comportamento115 che valorizzando lo strumento dell’accordo di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis, lo distinguano nettamente rispetto ai precedenti concordati stragiudiziali, sotto il profilo dell’idoneità del primo a salvaguardare i partecipanti all’accordo da eventuali forma di responsabilità civili e/o penali116.

Al verificarsi di una situazione di crisi, ci si ritrova dunque di fronte ad esigenze diverse, l’impresa in difficoltà necessiterà quasi certamente di finanziamenti, al contempo le banche vorranno essere adeguatamente garantite in ordine alla capacità di rimborso del finanziamento erogato, nello stesso tempo eventuali nuovi finanziamenti erogati per favorire l’operazione di ristrutturazione non devono ledere gli interessi degli altri creditori, fattori determinanti saranno altresì la tempestività dell’operazione di

113

Le “Linee Guida per il Finanziamento alle Imprese in Crisi”affrontano anche il problema del c.d. “ Finanziamento Ponte” - “Bridge Loan”, o finanziamento interinale, per il periodo necessario alla realizzazione dell’operazione di ristrutturazione fino al momento dell’omologa dell’accordo. Problema molto avvertito dalla prassi, in quanto questo finanziamento si rende necessario per consentire all’impresa in ristrutturazione una continuità aziendale. In linea generale nella prospettiva delle “Linee Guida” il finanziamento ponte dovrebbe rispondere alle seguenti caratteristiche: 1) dovrebbe essere giustificato dall’esigenza di garantire la continuità aziendale o di evitare danni (ad esempio consentire il pagamento dei dipendenti e dei fornitori dell’impresa, delle imposte e dei contributi previdenziali); 2) dovrebbe coprire il solo periodo necessario al perfezionamento di uno degli strumenti di risanamento previsti dalla legge (piano attestato, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo); 3) dovrebbe essere effettuato , tendenzialmente mediante la concessione (o il mantenimento) di linee di credito autoliquidanti se erogato da banche o altri intermediari ; 4) non dovrebbe comportare il rilascio di garanzie da parte dell’impresa; 5) dovrebbe essere subordinato ad una valutazione di stretta funzionalità ad un piano che sia in corso di avanzata elaborazione e all’esistenza di un serio pericolo di pregiudizio che deriverebbe dal ritardo nell’erogazione del finanziamento. Della sussistenza di questi requisiti dovrebbero dare conto o il professionista che assiste abitualmente l’impresa o il consulente incaricato della redazione del piano, i quali dovrebbero rassicurare i finanziatori del fatto che è in corso un processo di ristrutturazione e che lo steso viene portato avanti in buona fede con mezzi idonei al superamento della crisi.

114 _{Per un esame di alcuni casi di finanziamento di imprese in crisi, soprattutto nell’ambito dei piani di} risanamento attestati ex art. 67 comma 3 lett. d) Cfr. A. AZZARA’, Casi recenti di finanziamento alle imprese in crisi, in, Il Fall., n.1/2009 (Allegato), p. 41 e segg.; L. SALVATO, Il difficile bilanciamento delle esigenze di tutela dei creditori e del mercato nella disciplina dei finanziamenti alle imprese, in, Il Fall., n. 1/2009, (Allegato)p. 87 e segg.

115 _{Nelle stesse viene evidenziato la circostanza che nell’ambito del diritto dell’economia, l’incertezza} comporta un costo inaccettabile, mentre l’astensione dai tentativi di salvare la propria impresa è oggetto di una libertà costituzionale (art. 41 Cost.) ed è giustificata solo in presenza di un’elevata probabilità dell’illiceità, per cui l’incertezza va combattuta e l’imprenditore dev’essere aiutato e non scoraggiato dall’ordinamento.

116

In passato l’Associazione Bancaria Italiana, aveva promosso la redazione del “Codice di Comportamento tra banche per affrontare i processi di ristrutturazione atti a superare le crisi d’impresa, del giugno 2000, di contenuto prevalentemente procedimentale, disponibile all’indirizzo: https://www.abi.it/manager?action=show_document&PortalId=1&documentId=372.

ristrutturazione e l’eliminazione del rischio di incorrere nell’applicazione di sanzioni civili o penali nell’ipotesi di un successivo fallimento della società.

Secondo l’interpretazione dottrinale maggioritaria117, nell’ipotesi di erogazione di nuova finanza nell’ambito di soluzioni concordate della crisi d’impresa, ove i finanziamenti siano restituiti prima di un successivo fallimento, tale restituzione non è revocabile. Nell’ipotesi in cui la nuova finanza sia stata erogata a fronte della concessione di garanzie, queste ultime non sono revocabili in caso di successivo fallimento.

E’ stato pertanto evidenziato che la possibilità di ottenere finanziamenti per realizzare un’operazione di ristrutturazione, consentirebbe realmente di superare la vecchia concezione del diritto fallimentare favorendo la creazione di un mercato in cui le imprese la cui esistenza non ha più ragion d’essere vengono liquidate in tempi brevi, mentre quelle che possono essere ristrutturate possono farlo senza incontrare ostacoli legislativi nella realizzazione di progetto già di per sé complesso118.

Recentemente il finanziamento di un’ operazione di ristrutturazione ex art. 182 bis, a cui era collegata una transazione fiscale119, è stato realizzato da parte di una società facente capo al medesimo amministratore unico della società che proponeva l’accordo di ristrutturazione, nello stesso accordo veniva previsto, in via subordinata, il finanziamento da parte dell’unico socio ed amministratore unico per l’ipotesi di soccombenza nell’ambito di un giudizio relativo all’unica posizione debitoria estranea all’accordo proposto.