IL CONTENUTO DEGLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE
3.8. L’utilizzo di una società di nuova costituzione e il ruolo delle banche.
Dall’esame delle grandi operazioni di risanamento che hanno interessato i gruppi industriali italiani, nonché talvolta anche dallo studio di operazioni di ristrutturazione di imprese di dimensioni più modeste, emerge, come sia frequente, in queste operazioni la costituzione di una nuova società, talvolta partecipata dai creditori, la quale riceve “nuova finanza” e alla quale può essere trasferita l’azienda o un ramo di questa, di cui era titolare l’impresa in crisi.
Si crea quella che nella prassi del diritto degli affari, i pratici chiamano NewCo (s.r.l. o s.p.a.), cessionaria dell’azienda o di un suo ramo, sufficientemente patrimonializzata e depurata dai debiti pregressi, lasciati in capo alla società cedente , definita BedCo150. Tale risultato viene ottenuto in genere, con un trasferimento aziendale, preceduto da un contratto di affitto con clausola di riscatto e conteggio dei canoni in acconto sul prezzo. Il riscatto viene esercitato una volta ridotto il peso del passivo, con accordi di rinuncia parziale o integrale ai crediti pregressi o dilazione dei termini di pagamento, allorché le somme necessarie per il pagamento dei debiti residui non eccedano l’utile prodotto con l’attività continuata con la Newco.
147 Il riferimento è alle obbligazioni convertibili: per questa tipologia di strumento finanziario lo Ias 32 prevede la rilevazione separata della componente di debito e della componente di patrimonio ab origine. 148 Se una passività viene estinta mediante emissione di un nuovo strumento finanziario, l’emittente dovrà valutare se il nuovo strumento finanziario dev’essere classificato come “passività finanziaria”o come “strumento rappresentativo di capitale”, in funzione delle disposizioni dello Ias 32; se lo strumento emesso è uno strumento “rappresentativo di capitale”, si applicherà l’Ifric 19 (se anche le altre condizioni sono rispettate). Se lo strumento di nuova emissione è invece classificabile come “passività finanziaria”, si applicheranno le disposizioni dello Ias 39 “Rilevazione ed eliminazione contabile”.
149 Lo strumento è rappresentativo di capitale e non dunque una “passività finanziaria” ai fini Ias, se e solo se, le seguenti condizioni sono soddisfatte: a) lo strumento non include un’obbligazione contrattuale a consegnare disponibilità liquide o altra attività finanziaria, o a scambiarie attività o passività finanziarie a condizioni potenzialmente sfavorevoli; e b) se lo strumento potrà essere regolato mediante strumenti rappresentativi di capitale: b1) non è un derivato e non comporta obbligazioni a consegnare un numero variabile di strumenti di capitale, o b2) è un derivato che sarà estinto soltanto dall’emittente scambiando un importo fisso di disponibilità liquide o di altra attività finanziaria, contro un numero fisso di strumenti rappresentativi di capitale.
Finchè sussiste il contratto di affitto la Newco non risponde dei debiti aziendali pregressi, in considerazione dell’inapplicabilità dell’art. 2560 comma 2 cod. civ., salvo quelli verso i dipendenti151 a norma dell’art. 2512 cod. civ.
Nell’ipotesi in cui venga dichiarato il fallimento della società cedente, saranno gli organi della procedura a valutare l’utilità e la convenienza della continuazione dell’attività aziendale in capo alla nuova società, il curatore fallimentare, infatti potrebbe ritenere conveniente mantenere in essere il contratto di affitto alla società già affittuaria prima della dichiarazione di fallimento.
E’ possibile inoltre che all’affitto152 segua la cessione definitiva dell’azienda153 o di un suo ramo alla nuova società. Occorre ricordare che, se ricorrono i presupposti di cui alla legge 23 luglio 1991, n. 223 l’affittuario dell’azienda ha diritto di prelazione in occasione della eventuale vendita da parte degli organi della procedura fallimentare Il programma contrattuale potrà prevedere la vendita dell’azienda, per cui a fronte del trasferimento di questa, vi sarà il pagamento del corrispettivo, che sarà utilizzato per estinguere i debiti residui.
E’ necessario verificare se l’operazione di ristrutturazione consenta alle banche creditrici dell’impresa in crisi di partecipare al capitale della Newco154 convertendo crediti in capitale sociale, sfuggendo al divieto di detenzione di partecipazioni in imprese in difficoltà155.
Le norme di vigilanza156 riconoscono che le banche157 possono trovarsi nella necessità di decidere se <<convertire in azioni i crediti verso imprese in temporanea difficoltà>> ed esprimono il convincimento che la conversione possa essere operata solo quando sia economicamente conveniente per le banche, precisando al contempo che questa può rivelarsi vantaggiosa a condizione che la crisi dell’impresa affidata sia temporanea,
151 In giurisprudenza cfr. Cass. 3.7.1958 n. 2386. In dottrina CAIAFA, Vicende circolatorie dell’azienda nelle procedure concorsuali, Padova, 2001; FIMMANO’, Fallimento e circolazione dell’azienda socialmente rilevante, Milano, 2000; ICHINO, Il contratto di lavoro, III, in, Tratt. Dir. Civ. comm., fondato da Cicu e Messineo, Milano, 2003, 596 e segg.
152 Cfr. A PATTI, Affitto d’azienda e finanziamento dell’impresa fallita, in, Il Fall., n. 1/2009, (Allegato), p. 76 e segg.
153 La prelazione è esercitata con dichiarazione dell’affittuario nel termine di cinque giorni dal ricevimento della comunicazione delle condizioni di acquisto effettuata dal curatore entro dieci giorni dall’esaurimento del procedimento di determinazione del prezzo di vendita.
154 Sotto tale profilo il dato letterale fa riferimento nell’individuazione del soggetto partecipato, alle “imprese in difficoltà” (§ 4; co. 4, d.m. 22 giugno 1993, n. 242632; § 3, sex. V, cap. 9, Tit. IV, Istr. Vig.) 155 Così R. COSTI, L’ordinamento bancario, Il Mulino, Bologna, 2001, pag. 541, il quale sottolinea che anche se il principio di separatezza tra banca e industria è stato messo a dura prova con l’introduzione nel nostro ordinamento delle merchant banks, in realtà le norme di vigilanza consentono alle banche di acquisire partecipazioni anche in imprese industriali ma chiariscono che tale facoltà è considerata come uno strumento per arricchire i canali di finanziamento delle imprese.
156 Banca d’Italia <<Istruzioni di Vigilanza per le banche>> titolo IV, cap. 9, sez. V.
157 Cfr. CAMPOBASSO G.F., Le partecipazioni delle banche e dei gruppi bancari, in, Banca, Borsa e Tit. di credito, parte I, 1995, 284.
riconducibile essenzialmente ad aspetti finanziari e non di mercato con ragionevoli prospettive di riequilibrio nel medio periodo158.
Pertanto quando non ricorrono queste condizioni la conversione è vietata. L’accertamento di queste condizioni è rimesso all’approvazione da parte della Banca d’Italia di un piano di risanamento (o progetto di ristrutturazione), proposto da più banche159, che rappresentino una quota elevata dell’indebitamento dell’impresa, dal quale emerga la capacità della stessa di recuperare il proprio equilibrio economico e finanziario in un periodo massimo di cinque anni.
In mancanza di queste condizioni, nelle operazioni di ristrutturazione, per l’attuazione delle quali sia prevista la costituzione di una Newco, dovrà valutarsi il profilo sostanziale dell’operazione, il discrimine sarà rappresentato dall’esistenza tra l’impresa in difficoltà e la NewCo, di un nesso di continuità, dovuto alla riconducibilità della NewCo all’originario titolare dell’impresa in difficoltà.
Tale riconducibilità va determinata in ragione della sussistenza o meno di un rapporto di controllo (art. 2359 cod. civ.) diretto o indiretto, da parte dell’originario titolare dell’impresa in difficoltà rispetto alla NewCo o dell’esistenza tra il primo e la seconda di rapporti tali per cui l’insolvenza del primo possa ripercuotersi negativamente sulla seconda.
Spesso, nella pratica la NewCo è solo la veste formale della “vecchia proprietà” che per il tramite del nuovo soggetto giuridico tenta di proseguire l’esercizio dell’impresa posseduta. Un indice di ciò a volte può essere ravvisato nella coincidenza, almeno parziale dei componenti degli organi amministrativi della vecchia e della nuova società160.
Pertanto se tra la NewCo e l’impresa in difficoltà esiste una connessione giuridico/economica che porta a considerare la prima un tutt’uno con la seconda, si dovrà, di conseguenza, qualificare anche la Newco quale impresa in difficoltà ai fini dell’applicazione del divieto di acquisto di partecipazioni, previsto dalle Istruzioni di Vigilanza161.
Diversamente la NewCo potrà essere partecipata quale soggetto giuridicamente ed economicamente autonomo senza vincoli sotto il profilo dell’assunzione di partecipazioni al capitale sociale. In tal caso alle banche potrà essere concesso di
158 R. COSTI, L’ordinamento bancario, Il Mulino, Bologna, 2001, pag. 549. CAMPOBASSO, Le partecipazioni al capitale delle banche, in, Banca, borsa e tit. cred., 1995, I, 284; LUCARINI - ORTOLANI, Le partecipazioni delle banche nelle imprese non finanziarie, in, La nuova disciplina dell’impresa bancaria, a cura di Morera e Nuzzo. Milano, 1996, 2, 86; GODANO, La legislazione comunitaria in materia bancaria, Bologna, 1996, 2, 86; MORERA, Il fido bancario. Profili giuridici, Milano, 1998, p. 112.
159 Delle quali almeno una sia di primaria importanza e assuma la responsabilità di verificare la corretta esecuzione del piano.
160 Riguardo alla rilevanza per l’ordinamento bancario di questa forma di collegamento Cfr. CERA, Profili dell’interlocking directorates nelle società bancarie e finanziarie: norme speciali ed interessi, in, Governo dell’impresa e mercato delle regole. Scritti giuridici per Guido Rossi. Milano, 2002, 1105 e segg.
sottoscrivere nuovo capitale sociale anche utilizzando nuovi mezzi e quindi senza convertire crediti in capitale.
Sempre più frequentemente, nell’ambito delle operazioni di ristrutturazione le banche assumono il ruolo di advisor finanziario, svolgendo una vera e propria attività di consulenza ed assistenza nei confronti delle imprese in crisi, fornendo gli strumenti tecnici necessari per fare una valutazione obbiettiva della situazione economico- finanziaria dell’impresa al fine di individuare le possibili soluzioni alla crisi. Il rapporto che si instaura, in tal caso , tra l’imprenditore e la banca advisor è una obbligazione di mezzi, la prestazione consiste in un fare, e si inserisce nell’ambito di un rapporto contrattuale tra questi soggetti.