L’utilizzabilità dei convenants per garantire la nuova finanza erogata nell’ambito dell’accordo di ristrutturazione.

Una forma di garanzia che potrebbe rilevarsi particolarmente idonea a garantire il rimborso dei finanziamenti erogati nell’ambito di un’operazione di risanamento attuata mediante lo strumento degli accordi di ristrutturazione dei debiti (182 bis) è costituita

124_{Cfr. Linee Guida sul Finanziamento alle Imprese in Crisi del 2010, Best. Pratice n. 9, p. 20 elaborate} nell’ambito di un progetto che ha visto la collaborazione dell’Università di Firenze, del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili e dell’Assonime. Il documento è disponibile agli indirizzi: www.unifi.i/nuovodirittofallimentare; oppure www.cndcec.it, o anche www.assonime.it .

125 _{Cfr. G. LA CROCE, Finanziamenti ponte e garanzie per debiti prescritti, in, Il Fall. n. 1/2009,} (Allegato) p. 47 e segg.

dai c.d. covenants finanziari126. La ragione deve rinvenirsi nella caratteristica di questa garanzia che prevede un ricca tipologia di clausole contrattuali attraverso le quali si garantisce l’adempimento delle obbligazioni da parte dell’obbligato, nei confronti del finanziatore, ponendo a carico del primo un complesso di obblighi di comportamento, attraverso i quali viene in qualche modo modellata la gestione dell’impresa.

Nell’ipotesi di violazione di tali impegni da parte del debitore, il finanziatore ha a disposizione vari strumenti di autotutela, prevedendo il regolamento contrattuale anche la clausola risolutiva espressa e la decadenza dal beneficio del termine, il cui avveramento fa sorgere l’obbligo di restituire le somme dovute.

Caratteristica di questa garanzia atipica è dunque quella di instaurare un controllo molto stringente del finanziatore, sulla gestione dell’impresa finanziata, riconoscendo allo stesso la facoltà di rinegoziare o addirittura revocare il credito allorquando si verifichino determinate circostanze, contemplate dalle clausole convenants, quali ad esempio il mancato raggiungimento dei risultati economici previsti, da parte dell’imprenditore, oppure il compimento di iniziative potenzialmente lesive degli interessi del finanziatore o comunque idonee ad alterare l’affidabilità e la capacità creditizia dell’impresa finanziata.

Essendo le fonti di rimborso collegate alla gestione aziendale, quest’ultima deve generare flussi di cassa idonei a garantire il rimborso delle somme finanziate.

In questa prospettiva le clausole convenants sono finalizzate a tutelare l’interesse del finanziatore ad una gestione corretta dell’impresa debitrice, vincolandola al mantenimento della solvibilità e a non compiere operazioni che possano pregiudicarla. L’imprenditore in questo modo assume su di sé obbligazioni di fare (affermative covenants) e obbligazioni di non fare (negative covenants). In tal modo queste clausole possono attribuire al finanziatore un diritto di informazione sulla gestione dell’impresa debitrice ed un potere di influenza sulla medesima.

Dunque nell’ambito nell’accordo di ristrutturazione (art. 182 bis l. fall.), attraverso l’inserimento di clausole covenants, potranno introdursi una serie di vincoli, come ad esempio l’impegno a mantenere per tutta la durata del finanziamento un importo di capitale netto contabile non inferiore ad un minimo stabilito; l’impegno a mantenere l’indebitamento totale e l’indicatore di “liquidità corrente” entro determinati parametri; l’impegno a mantenere il livello del capitale circolante netto, al di sopra di una determinata soglia; l’impegno a mantenere gli oneri finanziari entro una determinata percentuale di fatturato.

Sotto altro profilo le clausole convenants potranno poi prevedere l’impegno al pagamento regolare di interessi e quote capitale sulla nuova finanza erogata e su eventuali prestiti; l’impegno al pagamento regolare di ogni onere tributario; l’impegno al mantenimento di assicurazioni dei beni aziendali; l’impegno a fornire preventive comunicazioni in caso di operazioni straordinarie (fusioni, ecc.).

126 _{Cfr. G. PIEPOLI, Profili civilistici dei covenants, in, Banca Borsa e titoli di credito, n. 5/2009, pag.} 488 e segg.; BANCA MEDIOCREDITO, I covenants di bilancio nei finanziamenti a medio e lungo termine, Roma, 2003; WOOD, Law and Pratice of International Finance, London, 1980, 145.

Assumono poi grande rilevanza le c.d. clausole di cross default, attraverso le quali si instaura un collegamento tra gli impegni assunti con il contratto di finanziamento e quelli derivanti da altri contratti di credito, con la conseguenza che un eventuale inadempimento, verificatosi in un rapporto diverso può ugualmente determinare la risoluzione del rapporto principale. La funzione delle clausole di cross default è infatti quella di garantire al finanziatore una pronta capacità di reazione allorché il debitore si renda inadempiente in un altro rapporto. Una variante della clausola di cross default, considera rilevanti ai fini della risoluzione del contratto di finanziamento anche inadempimenti riconducibili ad altre società del medesimo gruppo a cui appartiene il soggetto finanziato. Ciò si rivela particolarmente utile negli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis.) che coinvolgono più società appartenenti allo stesso gruppo. Nell’ambito dei covenants assume particolare importanza il principio di proporzionalità, nel senso che tale garanzia, dev’essere comunque “idonea” ovvero “sufficiente” (art. 1179 cod. civ) in relazione al rischio che incombe sul creditore. Quest’ultimo può ottenere costanti informazioni sulla situazione patrimoniale e finanziaria del debitore, può controllare e rendere effettiva l’utilizzazione del credito; evitare che ad altri creditori vengano riconosciute posizioni di prelazione, con conseguente posposizione delle sue ragioni, impedire la dismissione di assets importanti del patrimonio dell’impresa finanziata, obbligare quest’ultimo ad osservare precisi vincoli di bilancio. Si stabilisce così un’influenza del finanziatore sulla gestione dell’impresa, ponendo però così importanti limiti alla libertà d’iniziativa economica e al potere di disposizione dell’imprenditore.

Per tali ragioni la validità di queste clausole è subordinata ad un giudizio positivo in ordine alla permanenza della autonomia imprenditoriale ed economica del debitore, giudizio di legittimità, che potrà essere compiutamente effettuato dal tribunale in sede di omologazione dell’accordo di ristrutturazione.