La prededucibilità della nuova finanza: premessa.

Dal punto vista economico dunque per il creditore l’incentivo maggiore per la concessione di nuova finanza è rappresentato dalla possibilità di rafforzare la proprie pretese creditorie, ponendole in posizione privilegiata rispetto agli altri creditori nell’ipotesi di un successivo fallimento, mediante la costituzione di garanzie o attraverso il riconoscimento di prededuzioni127.

Questo profilo è stato valorizzato anche in altri ordinamenti, ad esempio negli Stati Uniti, la forma di composizione negoziale della crisi che le società sembrano preferire è

127 _{A. VICARI, I finanziamenti delle banche a fini ristrutturativi, in, Giur. Comm., 2008, p. 489, il quale} segnala che: <<la concessione di nuova finanza da parte di pochi creditori garantiti potrebbe in teoria disincentivare l’erogazione del credito da parte di altri finanziatori non garantiti, così determinando, in caso di conclusione dell’accordo, un maggiore asservimento della società debitrice alle istanze di poche banche finanziatrici, favorendo di conseguenza il passaggio della gestione della crisi nelle mani esclusive dei finanziatori garantiti

quella della prepackaged bankrupty128, procedura che presenta qualche analogia con gli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182 bis. l.fall.: il consenso viene raggiunto normalmente nell’ambito di trattative stragiudiziali, limitandosi il tribunale ad omologare il piano già approvato dalla maggioranza dei creditori. Tale procedura risulta caratterizzata da una protezione più incisiva alla nuova finanza erogata, mediante il riconoscimento di forme di prededuzione anziché di esonero dalla revocatoria.

Anche il legislatore francese, recentemente ha optato per la prededucibilità della nuova finanza concessa dalle banche all’impresa in crisi durante la procèdure de conciliation129, che presenta caratteristiche comuni con l’istituto regolato dall’art. 182 bis l. fall..

Sotto tale profilo era già stata evidenziata130l’opportunità di modificare la prospettiva scelta dalla maggior parte dei primi commentatori della legge fallimentare, favorendo invece linee interpretative volte a riconoscere la prededucibilità alla nuova finanza concessa dalle banche in caso di accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis. L. fall. e a leggere in senso meno permissivo la disciplina della esenzione da revocatoria con particolare riferimento alle garanzie.

Prima dell’introduzione nella legge fallimentare dell’art 182-quater, rubricato (Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti) ad opera dell’art. 48 del D.L. 31/5/2010, era controverso131 se la nuova finanza erogata nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, ed in particolare quella non garantita potesse considerarsi prededucibile secondo quanto disposto dall’art. 111 comma 2 l.fall. ai sensi del quale sono considerati prededucibili i crediti sorti in occasione o in funzione della procedure concorsuali di cui alla presente legge.

La norma già prima della riforma veniva considerata applicabile in via interpretativa anche al concordato preventivo132 .

Un primo argomento utilizzato dalla dottrina per escludere la prededucibilità della nuova finanza nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, faceva leva principalmente su due argomenti: a) la natura autonoma dell’istituto degli accordi ristrutturazione

128 _{Sull’argomento Cfr. McCONNEL-SERVAES, The economics of prepackaged bankruptcy, 4, J. Appl.} Corp. fin., 1991, 93; McCONNELL-LEASE-TASHJIAN, Prepacks as a mechanism for resolving financial distress: the evidence 8, J. appl. Corp. fin., 99, (1996) ; TASHIAN – LEASE – McCONNELL, An empirical analysis of prepackaged bankrupticies, 40, J. finn. Ec. 135 (1996). GAUGHAN, Mergers, acquisitions and corporate restructuring, IV ed. , New York, 2007, p. 462.

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La procedura è finalizzata a consentire all’impresa in crisi a ai suoi creditori di raggiungere un accordo su base contrattuale e in maniera riservata, diretto a consentire il superamento delle difficoltà finanziarie dell’impresa. Essa ha inizio con la richiesta da parte del debitore al tribunale di nomina di un conciliatore; durante la procedura gli amministratori della società restano in carica e il conciliatore ha solo il potere di porre in essere le iniziative più opportune per facilitare la conclusione dell’accordo. Una volta raggiunto l’accordo il Tribunale procede ad omologarlo, verificando preliminarmente che gli interessi dei creditori che non sono parte dell’accordo siano adeguatamente salvaguardati.

130 _{Cfr. A. VICARI, I finanziamenti delle banche a fini ristrutturativi, in, Giur. Comm., 2008, p. 488.} 131

Cfr. G. TARZIA, Quale tutela per gli accordi con il finanziatore nella ristrutturazione dei debiti?, in, Il Fall., n. 1/2009 (Allegato), p. 51 e segg.

132 _{Cfr. Cass. 12 marzo 1999 n. 2192, in, Foro It., 1999, I, c. 2948 e in Fall., 2000, 370 e segg.; Cass. 5} agosto 1996 n. 7140.

rispetto al concordato preventivo; b) la mancanza di un controllo giudiziale sull’esecuzione dell’accordo, successivamente all’omologazione.

Secondo un’altra corrente di pensiero, doveva invece riconoscersi la prededucibilità di questi crediti, in quanto la natura autonoma degli accordi di ristrutturazione rispetto al concordato preventivo, non poteva considerarsi comunque di ostacolo al riconoscimento della prededucibilità nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, dovendo questi comunque considerarsi alla stregua di una procedura concorsuale, seppur autonoma e con caratteristiche proprie. Sotto questo profilo, veniva evidenziato che pur avendo l’accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall., una genesi prevalentemente privatistica, la produzione degli effetti giuridici propri della fattispecie è subordinata comunque al completamento del procedimento descritto dall’art. 182 bis, tendente tra l’altro ad impedire singole iniziative esecutive o cautelari da parte dei creditori e al contempo diretta a soddisfare le pretese degli stessi secondo criteri di concorsualità, anche se definiti, in parte, su base negoziale133.

Veniva inoltre evidenziata la necessità di riconoscere la prededucibilità “solo ed esclusivamente a quella nuova finanza espressamente contemplata dall’accordo, nella misura ivi prevista e sulla quale fosse intervenuto il vaglio del tribunale in sede di omologazione”134.

Quest’ultima corrente di pensiero dunque, muovendo dal presupposto che gli accordi di ristrutturazione, pur avendo una genesi privatistica, si configurano come procedimento concorsuale autonomo e con caratteristiche proprie135, riconosceva la prededucibilità ai sensi dell’articolo 111 ultimo comma l. fall, che definisce crediti prededucibili anche quelli sorti “in occasione e in funzione” delle procedure concorsuali”.