Il rapporto tra l’accordo e il procedimento.

Gli imprenditori commerciali possono dunque stipulare degli accordi di ristrutturazione dei debiti, ai sensi dell’art. 182 bis, l. fall., tuttavia lo Stato non ha rinunciato del tutto ad una forma di controllo, pertanto per il loro perfezionamento è richiesto, il decreto di omologazione del Tribunale, che integra un elemento necessario, affinchè si producano quegli ulteriori effetti caratteristici della fattispecie196 quali l’esenzione dall’azione revocatoria degli atti, dei pagamenti e delle garanzie posti in esecuzione dell’accordo (art. 67 comma 3 lett. e), la prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti erogati in esecuzione o in funzione dell’omologazione dell’accordo (art. 182 quater), nonché l’esenzione dai reati di bancarotta semplice (art. 217 l. fall.) o preferenziale (art. 216 comma 3 l. fall.), in relazione ai pagamenti e alle operazioni compiute in esecuzione del’accordo omologato.

L’accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis dal punto di vista negoziale può presentare, come si è visto, una struttura articolata.

Al primo livello potrà esservi, ad esempio l’accordo di ristrutturazione in senso stretto, che svolgerà la funzione di accordo quadro, rispetto al quale i contratti a valle svolgeranno una funzione attuativa. Pertanto tutti questi contratti, come quelli diretti all’erogazione di nuova finanza, dietro rilascio di garanzie, alla conversione di crediti in capitale, alla cessione di assets, alla transazione fiscale, al trust, ecc, sono funzionalmente collegati, dallo scopo finale perseguito con la complessiva operazione economica, consistente nel superamento dello stato di crisi dell’impresa197.

196

Cfr. V. GRECO, Gli accordi di ristrutturazione come negozi fallimentari di utilità sociale, in, Riv. Dir. Fall, n. 5/2008, p. 642.

197 _{L. ROVELLI, Il ruolo del trust nella composizione negoziale dell’insolvenza di cui all’art. 182 bis} legge fallimentare, in, Il Fall., n.5/2007, p. 598.

La fattispecie si caratterizza per la presenza di due fasi: la prima stragiudiziale, in cui si manifesta l’autonomia privata delle parti e in cui viene valorizzata la genesi privatistica dell’accordo di ristrutturazione e la seconda giudiziale, attraverso lo svolgersi del procedimento descritto dall’art. 182 bis, in quanto l’accordo necessita dell’intervento del giudice per produrre erga omnes gli effetti caratteristici della fattispecie. Pertanto è stato evidenziato che l’accordo si configura come atto di autonomia privata, inserito in un procedimento giurisdizionale198.

L’autonomia privata viene così valorizzata attraverso la previsione di una genesi essenzialmente privatistica dell’accordo raggiunto con i creditori, la cui stabilità, sotto il profilo dell’esenzione dall’azione revocatoria (art. 67 comma 3 lett. e), della prededucibilità dei crediti derivanti dai finanziamenti e dell’esenzione dai reati di bancarotta (art. 217 e 216 comma 3 l. fall.) viene però garantita da un provvedimento di omologazione del giudice.

Si è in presenza dunque di una serie di atti e di attività, teleologicamente collegati199, così da costituire un vero e proprio procedimento, il quale si completa quando sussistono tutti gli elementi descritti dalla norma: accordo, pubblicazione, omologazione.

In un primo momento si assiste alla formazione del consenso delle parti, imprenditore, creditori ed eventuali terzi, i quali possono addivenire alla conclusione di un negozio plurilaterale con comunione di scopo, caratterizzato dunque da una causa unitaria, oppure alla conclusione di una pluralità di negozi bilaterali, nell’ipotesi in cui l’accordo si caratterizzi per la presenza di un fascio di contratti tra loro collegati, dotati dunque ognuna di una causa propria, e tuttavia diretti al raggiungimento di uno scopo unitario consistente nella rimozione dello stato di crisi.

Sia nel caso di unico accordo, sia in caso di una pluralità di negozi che compongono l’accordo, unica è l’operazione economica voluta dalle parti, pertanto nella ricostruzione della concreta disciplina di questi accordi, dovrà farsi riferimento non solo a quella dei singoli atti che la compongono, ma alla complessiva operazione economica considerata nella sua unitarietà.

L’accordo di ristrutturazione rappresenta infatti, sotto l’aspetto negoziale, una operazione economica unitaria in quanto pur in presenza di una pluralità di contratti che concorrono a realizzarla, unico il fine della stessa, ovvero la rimozione dello stato di crisi.

Anche ai fini della successiva pubblicazione e omologazione, l’accordo dovrà essere valutato comunque nel suo complesso, in quanto l’omologazione, anche in presenza di una pluralità di contratti collegati, avrà ad oggetto l’accordo nella sua interezza e non i singoli negozi singolarmente considerati.

Dal giorno della pubblicazione nel registro delle imprese, l’accordo acquista efficacia ai fini dell’opponibilità ai terzi, nonché sotto il profilo della protezione del patrimonio del debitore, in virtù del divieto per i creditori di iniziare o di proseguire azioni cautelari o

198 _{E. GABRIELLI, op ult. Cit., P. 6.} 199 _{Trib. Bari, decr. 21 novembre 2005, cit..}

esecutive sul patrimonio dell’obbligato, per i sessanta giorni successivi alla pubblicazione. Quest’ultimo effetto, oggi può essere anticipato già alla fase delle trattative stragiudiziali in virtù delle modifiche apportate all’art. 182 bis ad opera del D.L. 78/2010 e dalla legge di conversione n° 122/2010 che hanno previsto la possibilità di ottenere la sospensione delle azioni esecutive e cautelari, nonché il divieto per i creditori di acquisire titoli di prelazione non concordati (art. 182 bis commi 6-7-8-9-) già durante le trattative stragiudiziali e al fine di agevolare il buon fine delle stesse. Affinché tuttavia l’accordo possa produrre quegli effetti ulteriori, sopra descritti, che caratterizzano la fattispecie, distinguendo gli accordi di ristrutturazione (art. 182 bis) rispetto ai precedenti concordati stragiudiziali, è necessaria l’ omologazione dello stesso, con cui il procedimento si chiude.

Si è presenza dunque di una fattispecie complessa, la quale si completa solo in seguito allo svolgimento di tutte le fasi previste dalla legge. Pertanto l’accordo fin quando non ottiene l’omologazione da parte del tribunale o qualora questa sia negata si configura come contratto di diritto privato la cui disciplina è dettata dalle norme civilistiche. L’omologazione dell’accordo, è un elemento che valorizza l’accordo di ristrutturazione (art. 182 bis) rispetto al piano di risanamento attestato (art. 67 comma 3 lett. d), in quanto assicura con maggiore intensità200, l’esenzione dall’azione revocatoria (art. 67 comma 3 lett. e), nonché l’esenzione dai reati di bancarotta semplice (art. 217) e preferenziale (art. 216 comma 3) proprio perché l’omologazione, come tale, rappresenta un giudizio di conformità di un atto ad un modello legale, per cui è essa stessa e non l’atto in sé a determinare l’effetto legale che ne deriva201.

Tale verifica preliminare manca invece nei piani attestati di risanamento ex art. 67 comma 3 lett. d), per cui se in seguito ad una verifica giudiziale conseguente alla dichiarazione di fallimento si verificherà che gli atti posti in essere nel frattempo, in esecuzione dello stesso, non erano oggettivamente idonei a consentire il “risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria”, si prenderà atto che la fattispecie di cui all’art. 67 comma 3 lett. d) non si è mai realizzata, con conseguente revocabilità degli atti esecutivi nel frattempo posti in essere configurabilità di eventuali responsabilità anche penali.