Il sentiero di sviluppo del diritto amministrativo segue pedissequamente quello sociale, anche se con qualche ritardo. Ogni previsione sul diritto amministrativo del futuro deve conseguentemente essere considerata con un certo scetticismo. Tuttavia, alcuni fattori di sviluppo si possono già intravedere.
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Cfr. Dutch Government's Policy Document on European Political Union presented to
Parliament, 26 October 1990, CORBETT R., The Treaty of Maastricht: From Conception to
Ratification. A Comprehensive Reference Guide, Harlow Longman Group, 1993, p. 176, in
cui si osserva che «the term now being used is 'all Community citizens', not just economic
L’attuale trend demografico condurrà verosimilmente all’aumento esponenziale della popolazione anziana, il che imporrà nuove norme ed una maggiore attenzione amministrativa. Un altro fattore è l’internazionalizzazione dei mercati e delle economie che continuerà inarrestabilmente e che non potrà non avere un forte impatto sui
fondamenti e sui contenuti del diritto amministrativo141. Attualmente
la pubblica amministrazione in Europa sta subendo una profonda ristrutturazione, che implica pure una parziale privatizzazione e la decentralizzazione. Il cambiamento strutturale della popolazione (in termini di età, di occupazione e status sociale) è probabilmente uno dei fattori che si rifletterà più rapidamente sullo sviluppo del diritto amministrativo. I principali problemi amministrativi saranno connessi alla allocazione delle (insufficienti) risorse e dei benefits sociali. In un periodo di economia recessiva, questo sviluppo richiederà l’identificazione della priorità e la determinazione di regole per fissare le priorità. Il diritto amministrativo può contribuire a creare le basi giuridiche di queste priorità e a governare i processi decisionali. La necessità di regole è destinata ad aumentare. Esse si baseranno probabilmente sul principio dell’equità, sull’esigenza di limitare l’abuso di potere e sulla pretesa di governare la discrezionalità amministrativa.
Inoltre, le regole poste ad un livello non statale hanno un ruolo sempre più importante in moltissime aree del diritto amministrativo. A parte le norme europee, le regole provenienti da altri ordinamenti sovrastatali sono spesso incorporate nelle leggi amministrative nazionali. Ciò accade, per esempio, nel caso degli standards elaborati nell’ambito della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle sue istituzioni. L’influenza più indiretta proviene dalla cooperazione internazionale sotto gli auspici del Consiglio d’Europa. Un tipico aspetto della cooperazione internazionale su tali questioni giuridiche è il tentativo di esportare le garanzie legali da settori del diritto
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Per i principali riferimenti bibliografici in tema di globalizzazione del diritto amministrativo, v. infra, in nota 286.
tradizionalmente più tutelati (come il processo penale) ad altri settori regolamentati da norme pubblicistiche, come il settore dei servizi pubblici. L’attenzione internazionale alle garanzie giuridiche si pone anche in relazione alla creazione di nuovi strumenti di tutela legale. Dove si esercita la discrezionalità amministrativa, una maggiore attenzione è indirizzata ai criteri che giovano ad implementare i diritti dell’uomo. Tutto questo sembra essere molto vicino alla pratica già sperimentata con successo dall’ombudsman e, grazie alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, vi sono buone ragioni per ritenere che il descritto processo si estenderà ancor di più, ed includerà uno spettro amplissimo di amministrazioni. Allo stesso tempo, gli organi di controllo delle pubbliche amministrazioni dovranno fare maggiore attenzione le volte in cui siano in gioco regole e standards internazionali per l’esercizio della discrezionalità.
Negli anni recenti, un altro processo è iniziato negli ordinamenti giuridici di molti paesi europei. Lo sviluppo di questo processo – in parte dovuto a motivazioni ideologiche – è ampiamente basato sulla naturale esigenza delle pubbliche amministrazioni di adeguarsi ai cambiamenti della società. Il fenomeno della c. d. “privatizzazione” non deve essere inteso come un aspetto del «rolling back the State»142, esso è piuttosto il tentativo di iniettare idee organizzative e gestionali del settore privato e di migliorare le regole tradizionali del settore
pubblico143. Se questi processi e queste tendenze avranno ulteriori
sviluppi, determineranno (come è parzialmente già accaduto) l’insorgere di una serie di questioni problematiche connesse all’applicazione e all’adattamento delle attuali regole generali dell’azione amministrativa144. Sarà pertanto necessario chiarire se le
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Cfr. PARKER D.eBURTON J., Rolling back the State?, 1991, Parker and Burton, website https://dspace.lib.cranfield.ac.uk/bitstream/1826/636/2/SWP2191.pdf .
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Questo fenomeno è riscontrabile, per esempio, nella tendenza ad assegnare alcune funzioni a società pubbliche strutturate secondo i modelli privatistici e collocate al di fuori della linea gerarchica della pubblica amministrazione.
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Sul dibattito dottrinale italiano, successivo alla riforma del 2005 (con legge n.15/2005) della legge sul procedimento amministrativo n. 241/1990, che ha introdotto il seguente principio generale: «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non
leggi amministrative (inclusa l’attività di controllo e tutela dell’ombudsman) potranno essere applicate, in tutto o in parte, alle società pubbliche o alle autorità che sono abilitate a intraprendere attività di mercato lucrative o che sono organizzate secondo modelli
misti (pubblici e privati)145. Tutte le questioni evocate sono
autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente», vedansi CERULLI IRELLI V., “Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa (primo commento alla legge n. 15/05 recante modifiche e integrazione alla legge n. 241/90)”, in (www.astridonline.it); FUOCO E.G., “L’art 1, comma 1-bis, della legge n. 241/1990 – Alla ricerca delle proprietà alchemiche del diritto privato”, in (www.lexitalia.it); DURANTE N., “L’adozione degli atti di natura non autoritativa, con elettivo riferimento alla tematica del conferimento e della revoca dell’incarico di funzione dirigenziale nell’ambito del rapporto di lavoro con l’amministrazione dello Stato”, in (www.giustizia-amministrativa.it); VIRGA G., “Le
modifiche ed integrazioni alla legge n. 241 del 1990 recentemente approvate. Osservazioni derivanti da una prima lettura”, in (www.lexitalia.it) n. 1/2005.
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La conseguenza inevitabile del descritto trend è un marcato incremento del numero di contratti pubblici. Ciò accentua la necessità di determinare se lo status pubblico o semi- pubblico delle parti contraenti influenza lo scopo (i. e. la causa) del contratto e se i principi interpretativi ed integrativi elaborati nel settore privato possono essere integralmente utilizzati in questi casi. Un altro punto focale è la questione della applicabilità delle categorie privatistiche della nullità e della annullabilità rispetto a questo tipo di accordi. Nel contesto giurisprudenziale e dottrinale italiano, è sintomatica della prospettata problematica la non ancora sopita discussione in merito all’annullamento dell’aggiudicazione e alla sorte del relativo contratto di appalto. Non è questa la sede per affrontare l’evoluzione di questo ormai annoso dibattito, si può, tuttavia, rinviare ai lavori più recenti: DE SIANO A. –
RINALDI F., “Brevi riflessioni su contratto e giurisdizione in attesa del recepimento della cd. «Direttiva ricorsi»”, in Giustamm.it, pubblicato il 29/07/2009;CARANTA R., “Il valzer delle giurisdizioni e gli effetti sul contratto dell’annullamento degli atti di gara” (commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 21 novembre 2008, n. 12), in Giurisprudenza italiana, 2009, fasc. 6, p. 1533-1539; BENINCASA M., “Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto stipulato medio tempore: problemi di riparto della giurisdizione” (commento a TAR Lombardia, Milano, sez. I, 8 maggio 2008, n. 1370), in Giurisprudenza italiana, 2009, fasc. 5, p. 1279-1288; BARBAGALLO R., “Le conseguenze sul contratto d’appalto
derivanti dall’annullamento dell’atto di aggiudicazione della gara” (commento a TAR Piemonte, sez. I, 13 giugno 2008, n. 1370), in Giurisprudenza italiana, 2009, fasc. 5, p. 1273-1279; POLINARI J., “Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: spunti per una lettura sistematica”, in Appalti e contratti, 2009, fasc. 7, p. 37-53;VIVARELLI M.
G., “Ancora sulla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione: nuove e vecchie prospettive”, in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, fasc. 2, p. 327-350; MANFREDI G., “Aggiudicazione e contratto: le decisioni della Plenaria” (commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9 e Ad. Plen., 21 novembre 2008, n. 12), in
Giornale di diritto amministrativo, 2009, fasc. 6, p. 611-620;SANTORO P., “La caducazione del contratto per invalidità derivata ed il giudizio di ottemperanza (secondo l’Adunanza plenaria 30 luglio 2008, n. 9)”, in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, fasc. 1, p. 5-34; SATTA F., “Annullamento dell’aggiudicazione: la fine di un problema”, in Diritto
amministrativo, 2009, fasc. 1, p. 123-129;SCACCHI A., “Profili civilistici dell’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul susseguente contratto”, in Giustamm.it,
strettamente legate al sistema economico. Il fatto che l’economia sia recessiva o espansiva ha una notevole influenza sul diritto amministrativo. Un ciclo economico recessivo conduce, per esempio, ad un aumento dei problemi allocativi e si riflette inevitabilmente sulle regole amministrative. Un altro processo che sta sicuramente influenzando il diritto amministrativo è il rapido progresso della
information and communication technology.
Le considerazioni che precedono evidenziano una rinnovata percezione delle relazioni tra cittadino e pubblica amministrazione. Non è pertanto ardito sostenere che l’evoluzione dello stato liberale e costituzionale sta muovendo, attraverso il passaggio intermedio del
welfare state, verso una sorta di self-governing state. In siffatto
scenario incipiente, il ruolo dell’ombudsman (e di istituzioni similari) risulterà utilissimo alla dialettica democratica e all’elaborazione di soluzioni equilibrate a tutte le nuove questioni amministrative.
pubblicato il 24/04/2009; GOISIS F., “Ordinamento comunitario e sorte del contratto, una volta annullata l’aggiudicazione” (commento a Corte eur. Giust., Sez. II, 18 luglio 2007, causa C-503/04; Cassazione, Sez. I, 5 maggio 2008, n. 11031), in Diritto processuale
amministrativo, 2009, fasc. 1, p. 112-145;ZONNO D., “Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: le nuove frontiere della «tutela reale» dinnanzi al giudice amministrativo. Rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto” (commento a TAR Molise, 24 settembre 2008, n. 719), in Giurisprudenza di merito, 2009, fasc. 1, p. 226-243;FRAZZINGARO S., “Il riparto della giurisdizione in materia di contratti pubblici: le posizioni contrastanti delle Supreme Corti”, in Appalti e Contratti, 2009, fasc. 1-2, p. 41-54;LAMBERTI C., “Una decisione «propulsiva» delle Sezioni Unite” (commento
a Cassazione Civile, Sez. Unite, ord. 7 novembre 2008, n. 26790 e Consiglio di Stato, Ad. Plen., 21 novembre 2008, n. 12), in Urbanistica e appalti, 2009, fasc. 1, p. 26-38.