L’ufficio dell’Ombudsman europeo è un paradigma del concetto «tenue» di accountability, essendo sostanzialmente impegnato nel «dare conto», «interrogare» e «giudicare», mentre manca di «poteri
sanzionatori»271. Questo è normalmente ritenuto un punto di forza, un
profilo istituzionale che non solo pone la tecnica dell’ombudsman come una vera alternativa ai tribunali, ma che consente anche procedure e criteri di accessibilità molto più flessibili. Tuttavia, ancora la grande maggioranza dei reclami (circa il 70%) si rivelano irricevibili, principalmente perché sono contro le amministrazioni nazionali, regionali e locali degli stati membri, sulle quali
270
Ad esempio, l’Ombudsman europeo nomalmente trasferisce le denunce contro la pubblica amministrazione francese al Médiateur de la République, la cui legge istitutiva prevede specifiche disposizioni per agevolare siffatti trasferimenti. A livello federale in Germania, la Commissione per le petizioni del Bundestag tratta le petizioni in un modo che è funzionalmente equivalente al ruolo dell’ombudsman nella gestione dei reclami. A livello regionale, tutti i Länder tedeschi hanno una Commissione per le petizioni, o un ombudsman, a cui l’Ombudsman europeo può trasferire le denunce. Invero, nell’ambito degli attuali Stati membri, è solo nel caso dell’Italia, che talvolta l’Ombudsman europeo riscontra difficoltà nel trovare un difensore civico in grado di aiutare il denunciante.
271
Cfr. BOVENS M., “New forms of Accountability and EU-Governance”, in Comparative
l’Ombudsman europeo non ha alcuna giurisdizione. Questa limitazione di competenza ha avuto una conseguenza indiretta, poiché l’Ombudsman europeo è stato spinto fin dall’inizio a promuovere una rete di accountability.
Un modo di considerare il contributo dell’Ombudsman alla
accountability è attraverso la lente della risoluzione alternativa delle
controversie (ADR). Nel confronto con i giudici, l’Ombudsman europeo sottolinea giustamente l’informalità e la flessibilità di questa particolare tecnica del diritto amministrativo: un servizio remediale che non è solo gratuito all’accesso, ma che è pure privo di rigorose regole di locus standi ed è relativamente rapido. Allo stesso tempo, mentre il processo giudiziario è sempre associato con l’idea di un gioco a ‘somma zero’, la promozione di risultati a ‘somma positiva’, che avvantaggiano sia il ricorrente, sia l’autorità pubblica, è vista come la parte più importante del lavoro dell’Ombudsman.
Un altro possibile approccio si sviluppa attraverso il contributo dell’Ombudsman europeo alla sempre difficile conciliazione della
democrazia parlamentare con la delega all’esecutivo272, che può
presentare un valore aggiunto in termini di legittimazione dell’Unione europea, proprio a causa dal crescente uso di agenzie indipendenti nella (nuova) governance europea e della evidente debolezza delle forme classiche di responsabilità politica in un così intricato sistema istituzionale. Una menzione particolare merita la Commissione per le petizioni del Parlamento europeo, che è, al tempo stesso, un sistema parallelo di rimedio alle denunce, più orientato a temi collettivi o esplicitamente politici, e, attraverso l’obbligo di presentazione della relazione annuale, un meccanismo di accountability (tenue)
dell’Ombudsman273. Due particolari caratteristiche devono tuttavia
272
Cfr. MAGNETTE P., “Between Parliamentary control and the Rule of law. The political Role of the Ombudsman in the European Union”, in Journal of European Public Policy (10-2003), p. 677.
273
Per quanto riguarda il limitato fronte di possibile responsabilità dell’Ombudsman europeo di fronte ai giudici, attraverso l'azione di risarcimento danni, cfr. sentenza della Corte di giustizia in proc. C-234/02, Mediatore europeo vs Frank Lamberts, supra in nota 174.
essere evidenziate: in primo luogo, una certa tensione storica nelle relazioni tra questi due strumenti di ricorso274 e, secondariamente, le debolezze interne della commissione, che lasciano l’Ombudsman europeo effettivamente privo di un ancoraggio sicuro e di una forte base di potere.
Evidenziando la necessità di un approccio più inclusivo (che prende in considerazione anche la funzione investigativa e quella parallela di revisione), sono spesso usati i termini «fire-watching» e
«fire-fighting» per descrivere il ruolo dell’Ombudsman275. Secondo la
tradizione classica nordica che ha indubitabilmente conformato anche l’ufficio europeo, è stata ben presto attribuita all’Ombudsman europeo una duplice funzione: la prima è quella di contribuire a rendere l’Unione più «accountable by providing an independent critical
appraisal of the quality of administration by Community institutions and bodies and a stimulus towards improvement»276; la seconda è quella di sostituire i tribunali. Guardando più da vicino la funzione investigativa, l’ufficio ha elaborato una propria forma flessibile di contraddittorio procedimentale, ispirato alla massima equità. Ad esempio, nel c. d. caso Parga277 – una delicata indagine sulle accuse di parzialità rivolte ad un funzionario della Commissione nell’ambito di un procedimento di infrazione – l’Ombudsman europeo, sulla base delle dettagliate osservazioni del reclamante, si è ripetutamente rivolto alla Commissione per maggiori chiarimenti. I principali limiti istruttori per quanto riguarda l’accesso ai documenti e l’audizione dei testimoni, che derivavano dall’originario statuto dell’Ombudsman europeo, sono stati recentemente superati grazie alla riforma statutaria
274
Che risulta dall’ostilità della Commissione per le petizioni rispetto alla creazione dell'Ufficio dell’Ombudsman, cfr. MAGNETTE P., op. cit.
275
Cfr. HARLOW C., “Ombudsmen in search of a Role”, in Modern Law Review (41-1978), p. 446.
276
HEEDE K, “Enhancing the accountability of Community institutions and bodies: The role
of the European Ombudsman”, in European Public Law (3-1997), p. 588.
277
del 31 luglio 2008 (Decisione 2008/587 del Parlamento europeo)278. Inoltre, l’Ombudsman sottolinea costantemente che, se il denunciante non ha avuto l’opportunità del notice and comment, le sue indagini «non possono prendere in considerazione i documenti forniti da una istituzione o da un organo comunitari per contestare l’accusa di
maladministration»279.
Concentrandosi maggiormente sui risultati, deve essere ricordato il notorio contributo dell’Ombudsman alla causa della trasparenza nell’Unione europea, che serve ad illustrare il suo ruolo fondamentale di key player in quella che è, ovviamente, una lotta continua. C’è poi il ripetuto coinvolgimento dell’Ombudsman nelle procedure di infrazione di cui all’art. 226 del TCE. In questi casi l’Ombudsman può attribuirsi il merito della progressiva elaborazione di un codice procedurale di base per il trattamento delle denuncie di infrazione da parte della Commissione. Questo sviluppo procedimentale è un ottimo esempio di azione istituzionale interna promossa dall’Ombudsman, ed è particolarmente degno di nota a causa del sostanziale disinteresse alla tutela dei privati dimostrato, in quel caso, dai giudici
comunitari280. Un ulteriore sviluppo potenzialmente molto
significativo è attualmente in corso in questo settore, in cui l’Ombudsman europeo è costantemente impegnato ad ampliare il fronte di accountability della Commissione attraverso il ricorso al
concetto di «due diligence»281. Questo approccio supera la classica
278
Come rilevato in precedenza, le due modifiche principali introdotte rafforzano i poteri di indagine dell’Ombudsman. In primo luogo, nel corso di un’indagine l’Ombudsman può accedere adesso, senza alcun limite, ai documenti in possesso delle istituzioni e degli organi dell’Unione. Le istituzioni e gli organi dell’Unione non possono più opporre un rifiuto alla consultazione dei documenti per «ragioni debitamente motivate dalla segretezza». In secondo luogo, i funzionari dell’Unione europea che forniscono prove all’Ombudsman non sono più tenuti a rendere dichiarazioni «a nome delle loro amministrazioni e in base alle istruzioni di queste».
279
RAOE 2004, p. 43.
280
Cfr. sentenza in proc. C-141/02 P, Commission vs. T-Mobile, [2005] European Court Reports I-1283.
281
Cfr. Il ‘progetto di raccomandazione’ alla Commissione nel reclamo 146/2005/GG, http://ombudsman.europa.eu/recommen/en/050146.htm .
obiezione della insindacabilità della discrezionalità amministrativa282 e si adatta perfettamente alla disciplina interna dell’amministrazione manageriale, legandosi indirettamente anche alla funzione di «fire-
watching» e di promozione della buona amministrazione.
Più in generale, l’Ombudsman europeo mira a svolgere un ruolo attivo nella definizione degli standards, che è un profilo non trascurabile nello sviluppo delle strutture e dei processi di
accountability. Esemplificando un altro elemento del suo metodo
proattivo, che vede l’Ombudsman europeo funzionare anche come
fonte di soft law283, il Codice europeo di buona condotta
amministrativa merita una menzione speciale, anche se, essendo una
sintesi di principi giuridici e di regole amministrative, vi è poco valore aggiunto nel suo contenuto. L’Ombudsman, con lo strumento della pubblica advocacy, preme quindi per il passo successivo: la codificazione284 vincolante in veste di hard law.
282
Cfr. CLARIANA G., “Holding the Administration Accountable in Respect of its Discretionary Powers: the Roles and Approaches of the Court, the Parliament and the European Ombudsman”, in The European Ombudsman: Origins, Establishment, Evolution, edited by N. Diamandouros and others, 2005.
283
Cfr. BONNOR P.G., “The European Ombudsman: a novel source of soft law in the EU”; in European law review, Vol. 25 (2000) n. 1, p. 39-56.
284
Sui principi generali del diritto amministrativo europeo e sul dibattito in merito alla loro codificazione, vedansi: NEHL H.P., Principles of Administrative Law in EC Law, 1999; GAJA G., “Identifying the Status of General Principles in European Community Law”, in
Scritti per Mancini, 1998, p. 445; CASTORINA E., “Certezza del diritto e ordinamento europeo: riflessioni intorno ad un principio «comune»”, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1998, p. 1177; LENAERTS K., VANHAMME J., “Procedural Rights of Private Parties in the Community Administrative Process”, in Common Market Law Review, 1997, p. 531; USHER J.A., General Principles of EC Law, 1997; CHITI M.P., “The Role of the European Court of Justice in the Developing of the General Principles of Law and their Possible Codification”, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1995, p. 661; HARLOW C., “Codification of EC Administrative Procedures? Fitting the Foot to the Shoe or the Shoe to the Foot?”, in
European Law Journal, 1996, p. 3; SHAPIRO M., “Codification of Administrative Law: the US and the Union”, in European Law Journal, 1996, p. 26; CRAIG P., “Substantive Legitimate Expectations in Domestic and Community Law”, in Cambridge Law Journal, 1996, p. 289; DELLA CANANEA G., “From Judges to Legislators”, in Riv. It. Dir. Pubbl.
Com., 1995, p. 967; ADINOLFI A., “I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati membri”, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1994, p. 521; ORTEGA L., “Principles of Administrative Procedure”, in European Review of Public