All’esito della ampia panoramica sui poteri e sulle funzioni del difensore civico in Italia, è doveroso delineare, sotto un profilo giuridico, i tratti distintivi di questa figura istituzionale. Appare subito evidente che non sia agevole rinvenire la natura giuridica del difensore civico nella lettura delle specifiche disposizioni di riferimento normativo, tenuto conto che da tali disposizioni si traggono indizi contraddittori. Alcune norme (in particolare, quelle sulle procedure di nomina) sembrano, infatti, ricondurlo nell’alveo degli organi di governo dell’Ente regionale o locale, mentre altre disposizioni (come quelle che ne specificano alcune funzioni) sembrano avvicinarlo alla categoria degli organi amministrativi. Entrambe le impostazioni non risultano, tuttavia convincenti. Occorre invero tenere presente che le attività normativamente (i. e. dalla legge statale o regionale, dagli statuti degli enti che lo hanno istituito e dai regolamenti) ascritte al difensore civico vanno da compiti tipicamente rappresentativi (di mediazione tra il governo dell’Ente ed il cittadino) a compiti più burocratici (nell’ambito del controllo facoltativo degli atti, laddove ancora previsto) fino a spingersi verso lo svolgimento di attività prettamente giustiziali (si fa riferimento alle descritte competenze del difensore civico attribuite dall’art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241 in materia di accesso ai documenti amministrativi).
In via generale può sinteticamente ricordarsi che la figura dell’ombudsman, quantunque evolutasi in molteplici varianti difficilmente classificabili in categorie omogenee, è stata definita secondo tre diversi modelli: «a) rappresentante del Parlamento con
la disciplina delle informazioni in materia ambientale non appartiene alla materia «tutela dell'ambiente», di competenza esclusiva statale ai sensi dell'art. 117, comma 2, lett. s), Cost., ma si inserisce nel vasto ambito della tutela del diritto di accesso del pubblico ai documenti amministrativi; ciò non vale tuttavia ad escludere la competenza legislativa dello Stato in materia, giacché l'accesso ai documenti amministrativi attiene, di per sé, ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali di cui all'art. 117 comma 2 lettera m), della Costituzione.
funzioni di controllo sull'Amministrazione, in particolare sui singoli ministri e sugli uffici amministrativi; b) organo di controllo amministrativo ma non parlamentare; c) garante del cittadino contro gli abusi della Pubblica amministrazione per assicurare un'esecuzione rapida delle istanze dei cittadini, contribuendo in questo modo al buon andamento della P.A.»297. Nonostante le notevoli differenze tra i vari modelli, l'istituto si caratterizza in quasi tutte le configurazioni che ha assunto nei vari ordinamenti giuridici in cui è stato innestato come portatore di due garanzie fondamentali: l'imparzialità e l'indipendenza. A questo punto è necessario chiedersi se il difensore civico regionale e locale può essere considerato un organo della Pubblica amministrazione, chiamato a svolgere una funzione di controllo interno, oppure se costituisce un istituto autonomo imparziale e indipendente, di tutela del cittadino contro atti lesivi da parte della stessa Pubblica amministrazione. Anche se la dottrina è ancora molto incerta, la natura giuridica del Difensore civico è stata generalmente assimilata alla categoria delle Autorità amministrative indipendenti (authorities)298.
Nell’ordinamento italiano, il difensore civico ha avuto una disciplina normativa ondivaga e frammentaria che non ha mai definito in maniera chiara e definita la collocazione istituzionale, il ruolo e le funzioni di questa figura (è quasi sempre previsto quale organo facoltativo dell’Ente, i poteri di controllo che gli sono stati
297
Sentenza, T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 14 gennaio 2009, n. 139, in Foro amm.
TAR 2009, 1, p. 108 (nota di ITALIA V.).
298
Cfr. LIA L., LUCCHINI A., GARGATAGLI M., Il difensore civico, Giuffrè, 2008;
BARBETTA A., relazione al convegno “il peso del difensore civico”, Rimini, 2008; PIAZZA
S., Lineamenti di teoria generale della difesa civica, Noccioli, 2006; TIMINERI B.A., “Il difensore civico: uno strumento di difesa dei diritti del cittadino”, in Nuova Rassegna, 2005, p. 2210; DELLA TORRE M., “Il difensore civico nel nuovo testo unico degli Enti locali”, in Nuova Rassegna, 2005, p. 1638; MASTROPASQUA G., Il difensore civico. Profili
sistematici ed operativi, Cacucci, 2005; PULLI I. R., “Il difensore civico comunale”, in
Nuova Rassegna, 2003, p. 1234; LUCCIARINI O., “Il difensore civico: una figura in gestazione nell’ordinamento italiano, tra prospettive e modelli di riforma”, in Nuova
Rassegna, 2002, p. 1475; PIAZZA S., “Il difensore civico (regionale, provinciale, comunale) nel quadro delle autorità amministrative indipendenti”, in Nuova Rassegna, 1998, p. 269.
riconosciuti sono facoltativi e il suo intervento in sede giustiziale per l’accesso ai documenti non sempre risulta efficace). L’indagine dell’evoluzione storica dell’istituto in Italia e dell’attuale assetto normativo produce le seguenti considerazioni: a) che l’istituzione si conferma, in linea di massima, facoltativa; b) che i compiti formalmente attribuiti attengono a quelli di una figura super partes e sono decisamente orientati verso gli alti indirizzi di garante della imparzialità e del buon andamento della Pubblica amministrazione regionale e locale; c) che la funzione di controllo non connota pienamente la figura ma costituisce una eccezione legislativa; d) ma, soprattutto, che, alla luce di alcuni pregevoli rilievi statistici299, la realtà italiana presenta un sistema abbastanza differenziato, che trova un comune denominatore nella prevalenza della competenza assembleare per quanto riguarda la nomina, preceduta dallo svolgimento di una apposita selezione sulla base di un bando pubblico; non mancano neppure, anche se sono abbastanza rare, procedure che prevedono una elezione diretta a suffragio universale del difensore civico. Elementi dunque che deporrebbero per la natura rappresentativa dell’istituto assimilabile, quindi ad un organo di governo dell’Ente.
Se pure è vero, dunque, che l'organo è stato previsto e voluto, nell'ordinamento locale non meno che in quello generale, in funzione preponderante di garanzia delle posizioni degli amministrati nei riguardi dell'operato dell'Amministrazione ed anche come modulo organizzativo della partecipazione dei cittadini alla gestione della cosa comune, fiduciarietà e ausiliarietà ne costituiscono, del pari, connotazioni essenziali. In ragione dei riferiti rilievi sia la dottrina, sia la giurisprudenza più autorevole hanno escluso che la figura del difensore civico sia pienamente riconducibile: a) a quella di organo di governo; b) a quella di organo pienamente (o, mutuando una efficace
299
Cfr. Quadro analitico sulla presenza del difensore civico nelle regioni e nei comuni
capoluogo di provincia (a cura di DE SANTIS M.), consultabile nel sito web del Formez, Centro di formazione studi (www.formez.it).
espressione della giurisprudenza, «piattamente»300) amministrativo. Infatti, sebbene la nomina si propone spesso quale esito di una selezione scandita dagli ordinari passaggi della predisposizione di un bando, della indicazione di un termine per la presentazione delle domande e di ciascun curriculum e nella valutazione di quest’ultimo per ciascuno degli aspiranti, la relativa procedura nella realtà evidenzia – nelle disposizioni legislative, statutarie e regolamentari che disciplinano lo svolgimento di tale fase – lo scandire dei tempi di una vicenda che sfugge all’ordinario procedere di una valutazione concorsuale per collocarsi nell’alveo di una valutazione «para- politica»301 e di alto profilo istituzionale (per l’Ente di appartenenza).
Dovendosi individuare, comunque, una qualificazione idonea per definire la natura giuridica dell’istituto in questione e scartate, per le ragioni sopra esposte, le categorie dell’organo politico e di quello amministrativo, la giurisprudenza amministrativa ha fatto propria la definizione recata dall’art. 11 del Testo unico degli Enti locali (d. l.vo n. 267/2000), del «supremo garante dell’indipendenza e
dell’imparzialità dell’agire dell’Ente»302 nel quale viene nominato,
valorizzando gli eloquenti sintomi che lo conducono ad identificarsi quale una autority. Dell’indipendenza dell’organo è stata rilevata una duplice espressione: «per un verso perché il soggetto è eletto in base alla garanzia di indipendenza che offrono la sua preparazione ed esperienza, per altro verso la posizione di indipendenza gli è anche propriamente garantita, dai limiti che l'ordinamento pone alla cessazione dalla carica prima della sua naturale scadenza […] Da ciò consegue che il Difensore civico […] è un funzionario onorario, non potendolo inquadrarsi nell’ambito dei ruoli dell’Ente e che l’atto di nomina è riconducibile alla categoria degli atti di natura ampiamente
300
Sentenza, T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 14 gennaio 2009, n. 139, loc. cit.
301
Sentenza, T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 14 gennaio 2009, n. 139, loc. cit.
302
discrezionale che sfuggono al sindacato giurisdizionale circa le ragioni della scelta effettuata»303.