Nei precedenti paragrafi si è rilevato come, in relazione alla registrata trasformazione dal punto di vista soggettivo delle condotte che conducono alla conclusione del pactum sceleris, sempre più spesso, il mercimonio della pubblica funzione si concretizzi già attraverso un’attività di intermediazione e di filtro, svolta da soggetti terzi che si interpongono tra il pubblico funzionario e il privato in una fase prodromica al raggiungimento dell’accordo corruttivo510
.
L’originaria formulazione del reato di cui all’art. 346–bis c.p., così come approvato in prima lettura dalla Camera dei deputati puniva il fatto di chi «sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita, ovvero per remunerare il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio». Si era, quindi, alla presenza di un “delitto–ostacolo”, rispetto ai reati di corruzione e/o concussione, che mostrava una mancanza di ”precisione”, in quanto, così formulata rischiava di estendersi eventualmente anche ad attività di carattere lobbistico. Ciò spiega perché il 4 ottobre 2012 il Governo ha presentato in Commissione l’emendamento 19.100, che limita la tipicità alle sole mediazioni volte alla realizzazione di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto dell’ufficio511
.
La disposizione sanziona con la reclusione da 1 a 3 anni il fatto di chi, “fuori dai casi di concorso nei reati di cui agli articoli 318, 319 e 319-ter” si tratta dunque di ipotesi in cui non si è perfezionato alcun accordo corruttivo, “sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri,
510 R. GAROFOLI, La nuova disciplina dei reati contro la P.A., in diritto penale contemporaneo.
511 A. MANNA, La scissione della concussione in due fattispecie distinte, nell’ambito di uno sguardo generale sulla recente riforma dei reati di concussione e corruzione, Archivio Penale gennaio–aprile 2013 fascicolo 1 anno LXV pag. 15–36
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denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita, ovvero per remunerare il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio”. Al secondo comma si estende la punibilità anche a “chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale”; al terzo e al quarto comma si prevedono due circostanze aggravanti, rispettivamente per l’ipotesi in cui il soggetto che riceve la dazione o la promessa “rivesta la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio” e per i “fatti commessi in relazione all’esercizio di attività giudiziarie”; al quinto comma, infine, si dispone una diminuzione di pena per i fatti “di particolare tenuità”. Si tratta, in pratica, di una norma che incrimina il fatto di colui che, dietro remunerazione, si impegni a fungere da mediatore tra un privato e un pubblico agente, sfruttando un peculiare rapporto che lo lega a quest’ultimo512
. Quindi, gli elementi che caratterizzano la fattispecie sono l’attività di mediazione, e lo sfruttamento di relazioni, realmente esistenti e non quindi millantate, tra il soggetto agente e il pubblico funzionario.
È da evidenziare che, in relazione alla condotta, due sono le ipotesi descritte dal primo comma: da una parte, il fatto di chi, sfruttando relazioni esistenti con il pubblico funzionario, indebitamente faccia dare o promettere a sé o ad altri denaro o altro vantaggio patrimoniale come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale, sulle cui determinazioni si vorrebbe illecitamente influire; dall’altra, il fatto di chi, sfruttando tali relazioni, indebitamente faccia dare o promettere a sé o ad altri denaro o altro vantaggio patrimoniale per remunerare l’agente pubblico. In entrambi i casi è richiesto che l’attività di intermediazione sia realizzata “in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio”. Il dolo necessario per entrambe le ipotesi deve coprire la coscienza e volontà di carpire il compenso a titolo di corrispettivo per l’attività di intermediazione svolta o da svolgere, ovvero di ottenerlo solo per poi consegnarlo al pubblico ufficiale. Non rileva, pertanto, l’effettivo compimento dell’atto contrario ai doveri d’ufficio ovvero il suo
512 G. BALBI, Alcune osservazioni in tema di riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, diritto penale contemporaneo 6 3-4/2012.
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effettivo ritardo o la sua omissione, né rileva il buon esito dell’attività di filtro svolta dall’intermediario513
.
La nuova trading in influence offence, insomma, punisce il preaccordo d’intercessione illecita “in sé”, come dimostra il fatto che, agli effetti sanzionatori, è del tutto indifferente che il patto prodromico abbia ad oggetto una mediazione “senza portafoglio” (l’intermediario si propone di “avvicinare” il funzionario, senza però promettere o corrispondere alcunché), oppure un’intercessione “mazzetta in mano” (il mediatore promette di corrompere il pubblico agente).
E così, si è riusciti a coprire tutti i passaggi attraverso cui si snoda la genesi del contratto illecito: dagli atti preliminari (346-bis c.p.) al perfezionamento (319, 319-ter c.p.), passando per le trattative (322, co. 2; 56, 319-ter c.p.). Se poi il mediatore coglie nel segno, ovvio che concorrerà, assieme al suo finanziatore, nei più gravi reati di corruzione propria e in atti giudiziari, con conseguente assorbimento del “délit obstacle”514.
4.1 I vincoli internazionali
Una delle più importanti lacune del nostro impianto incriminatorio, puntualmente evidenziata dal GRECO, riguarda il traffico d'influenza.
La nuova fattispecie è stata introdotta in adempimento degli obblighi di incriminazione derivanti, in specie, dalla Convenzione delle Nazioni Unite
513 R. GAROFOLI, La nuova disciplina dei reati contro la P.A., in diritto penale contemporaneo.
514 Sempre ammesso che un délit obstacle, quale è appunto la figura ex art. 346-bis c.p., si presti a essere “assorbito” come “antefatto non punibile” sempre e comunque. Possiamo ad es. rammentare, a questo proposito, la tradizionale recalcitranza con cui la giurisprudenza afferma la “consunzione” della contravvenzione ex art. 708 c.p. nel delitto di furto aggravato da violenza sulle cose, esigendo, per pervenire a un epilogo del genere, tutta una serie di stringenti requisiti funzionali e spazio-temporali (uso effettivo dello strumentario, assenza di un apprezzabile lasso spazio-temporale con l’azione furtiva, “modestia” quantitativa e qualitativa degli arnesi, etc.: cfr. ad es. Cass. pen., 7.5.1998, in CP, 1999, 3446 ss.; Cass. pen., 15.4.1998, ivi, 2168 ss.). Si pensi, ancora, alla tendenza ad affermare il concorso fra due reati (peraltro entrambi “ostativi”) avvinti da una relazione di pregiudizialità logico- fattuale quali la detenzione e il porto abusivo di armi (artt. 697, 699 c.p.: Cass. pen., 20.9.1989, Castello, in CED Cass. pen., 182229; in V. VALENTINI, Dentro lo scrigno del legislatore penale. Alcune disincantate osservazioni sulla recente legge anti-corruzione, in dir. pen. Cont.
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sulla corruzione del 2003 (c.d. Convenzione di Merida) e dalla Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa. In particolare, l’art. 18 della Convenzione di Merida impone agli Stati parte:
lett. a), di incriminare “il fatto di promettere, offrire o concedere ad un pubblico ufficiale o ad ogni altra persona, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio affinché detto ufficiale o detta persona abusi della sua influenza reale o supposta, al fine di ottenere da un’amministrazione o da un’autorità pubblica dello Stato Parte un indebito vantaggio per l’istigatore iniziale di tale atto o per ogni altra persona”;
lett. b), di punire “il fatto, per un pubblico ufficiale o per ogni altra persona, di sollecitare o di accettare, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio per sé o per un’altra persona al fine di abusare della sua influenza reale o supposta per ottenere un indebito vantaggio da un’amministrazione o da un’autorità pubblica dello Stato Parte”.
L’art. 12 della Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo, prevede invece che “ciascuna Parte adotta i provvedimenti legislativi e di altro tipo che si rivelano necessari per configurare in quanto reato in conformità al proprio diritto interno quando l’atto è stato commesso intenzionalmente, il fatto di proporre, offrire o dare, direttamente o indirettamente qualsiasi indebito vantaggio a titolo di rimunerazione a chiunque dichiari o confermi di essere in grado di esercitare un’influenza sulle decisioni delle persone indicate agli articoli 2, 4 a 6 e 9 ad 11, (pubblico ufficiale o soggetto esercente una funzione pubblica; c.d. traffico d'influenza attivo) a prescindere che l’indebito vantaggio sia per se stesso o per altra persona, come pure il fatto di sollecitare, di ricevere, o di accettarne l’offerta o la promessa di rimunerazione per tale influenza, a prescindere che quest’ultima sia o meno esercitata o che produca o meno il risultato auspicato” (c.d. traffico d'influenza passivo)515.
515 R. GAROFOLI, La nuova disciplina dei reati contro la P.A., in diritto penale contemporaneo.
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Mentre il traffico d'influenza attivo non è assolutamente incriminato in Italia516, dubbi sussistono sulla criminalizzazione della sua fattispecie passiva. Secondo le Autorità italiane interpellate durante la realizzazione del Rapporto GRECO del 2012, l'art. 346 c.p. (millantato credito)517 aveva coperto fino ad ora l'incriminazione del traffico d'influenza passivo. A giudizio del GRECO, l'art. 346 c.p. non poteva essere considerato come norma incriminatrice del traffico d'influenza, perché è una fattispecie nella quale l'influenza del mediatore è volta non soltanto a screditare la Pubblica Amministrazione, ma anche a sviluppare un vero e proprio mercanteggiamento di funzioni pubbliche, con conseguente lesione dei principi di imparzialità e di buon andamento della stessa. In definitiva, la fondamentale differenza fra l'art. 346 c.p. e l'art. 12 della Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d'Europa consiste nel fatto che, ai sensi del primo può essere sanzionata solo una condotta mistificatrice, rappresentante l'esistenza di un potere di influenza in realtà inesistente (o esistente in proporzioni minori rispetto a quelle rappresentate), mentre in virtù della seconda norma dovrebbero essere punite anche le condotte fondate su di un'influenza reale. Si necessitava, dunque, secondo il GRECO, l'introduzione di una norma incriminatrice tanto della fattispecie passiva del traffico d'influenza, quanto, di quella attiva518.
4.2 Artt. 346-346 bis c.p. e i profili successori di diritto intertemporale
La nuova ipotesi di illecito viene effettivamente a colmare un vuoto di tutela, dato che il nostro sistema attribuiva rilevanza penale soltanto al millantato
516
Cfr. Third Evaluation Round. Evaluation Report on Italy: Incriminations, cit., par. 70. 517
“Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o fa promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309 a euro 2065. La pena è della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 516 a euro 3.098, se il colpevole riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare”. 518 Cfr. Third Evaluation Round. Evaluation Report on Italy: Incriminations, cit., par. 111.
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credito, e dunque al fatto, lato sensu ingannatorio, in cui il terzo millanti la possibilità di influenzare il pubblico ufficiale, e non, a quello in cui tale possibilità esista davvero519. Infatti, potremmo definire l’art. 346–bis c.p. come una fattispecie per così dire «“riflessa allo specchio”, nel senso ch’essa ipotizza in termini reali ciò che il millantato credito prospetta in termini simulati»520. La previsione di cui all’art. 346-bis è sicuramente più grave della prima, in quanto possiede una potenzialità di offesa per il buon andamento e l’imparzialità della p.a. che non connota invece l’altra fattispecie. E’ vero però che tale lacuna di tutela era stata già surrettiziamente colmata dalla giurisprudenza che, indifferente al dettato normativo, riteneva comunque integrato il delitto di cui all’art. 346 c.p. anche nell’ipotesi di mediazione veritiera. Ancora una volta, più che di colmare un vuoto si è trattato di ricondurre a legittimità l’operato della prassi, determinando, tuttavia, problemi di diritto intertemporale. Questo perché la nuova fattispecie si pone in rapporto di alterità dal millantato credito proprio nel carattere veritiero della mediazione, e non può che esser letta in termini di nuova incriminazione. Ciò comporta che chi avesse realizzato la mediazione veritiera prima dell’eventuale entrata in vigore della nuova disciplina andrà ritenuto non punibile ai sensi dell’art. 2, comma 1, c.p., sebbene la prassi abbia sinora ritenuto l’ipotesi rilevante ai sensi dell’art. 346.
Confrontiamo da vicino le due fattispecie:
a) colui che dà il denaro risulta punibile nell’ipotesi di cui all’art. 346 bis, ma non in quella di cui all’art. 346, il che non è conforme alle fonti internazionali che, senza distinguere tra mediazione veritiera e mendace, impongono comunque la punibilità di entrambi i soggetti;
b) il traffico di influenze è più grave del millantato credito, eppure viene sanzionato in modo meno grave;
c) nel millantato credito non è richiesto il carattere patrimoniale dell’utilità, necessario nel traffico di influenze. Colui che, quale corrispettivo di una
519 G. BALBI, Alcune osservazioni in tema di riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, diritto penale contemporaneo 6 3-4/2012.
520 T. PADOVANI, Metamorfosi e trasfigurazione. La disciplina nuova dei delitti di concussione e di corruzione, in Archivio Penale settembre–dicembre 2012, fascicolo 3, anno LXIV, p. 792 ss.