La rimodulazione dei soggetti attivi dei reati di corruzione

All’interno della forma bilaterale dell’incriminazione, il legislatore ha, inoltre, rimodulato la categoria dei soggetti attivi del reato.

Dal lato del pubblico agente-corrotto, il profilo di novità è costituito dal fatto che non è più richiesto, per effetto della contestuale modifica dell’art. 320 c.p., che l’incaricato di pubblico servizio rivesta la “qualità di pubblico impiegato”, sì che il reato è d’ora in avanti integrabile anche da chi non possieda una tale specifica veste348. Quindi, per la nuova sottoclasse di soggetti attivi, gli incaricati di un pubblico servizio che non sono pubblici impiegati, si tratta di una nuova incriminazione e opera il comma I dell’art. 2 c.p.349.

Dal versante del privato-corruttore, l’accorpamento delle due sottofattispecie contenute nell’art. 318 c.p. ha reso impossibile la soluzione legislativa previgente (art. 321 c.p.), che puniva modestamente l’agente pubblico e non puniva il privato se la retribuzione fosse intervenuta dopo il compimento dell’atto d’ufficio (c.d. corruzione impropria susseguente)350

; invece ora assume, per entrambi, la rilevanza di un delitto piuttosto grave, la cui pena minima coincide con il massimo in precedenza comminato al solo pubblico ufficiale351.

Infine, bisogna considerare giuridicamente irrilevante il mancato coordinamento della nuova versione dell’art. 318 c.p. con l’art. 321 c.p., che disciplina le pene per il corruttore: in quest’ultima disposizione il riferimento è a tutt’oggi espressamente ancorato “al primo comma dell’art. 318”,

348

Rel. n. III/11/2012

349 _{Cfr. G. ANDREAZZA, L. PISTORELLI, Novità legislative: l. 6 novembre 2012, n. 190,} cit., 5 ss.; in M. GAMBARDELLA Dall’atto alla funzione pubblica: la metamorfosi legislativa della corruzione “impropria” in Archivio Penale gennaio–aprile 2013 fascicolo 1 anno LXV p. 22 ss.

350 _{Cfr. D. PULITANÒ, La novella in materia di corruzione, cit., 8; D. BRUNELLI, Le} disposizioni penali nella legge contro la corruzione, cit., 6, il quale parla di scelta innovativa del legislatore, che mira a fare “terra bruciata” intorno al fenomeno corruttivo, incriminando fenomeni spesso considerati solo frutto di malcostume.

351 _{T. PADOVANI, Metamorfosi e trasfigurazione. La disciplina nuova dei delitti di} concussione e di corruzione, in Archivio Penale settembre–dicembre 2012, fascicolo 3, anno LXIV, p. 784 ss.

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nonostante non si possa più parlare di primo comma per contrapporlo ad un secondo352.

2.4. “Per l’esercizio della funzione” e “per un atto d’ufficio”

Il segno di differenziazione più evidente tra la vecchia e la nuova ipotesi di “corruzione impropria” è rappresentato dall’eliminazione del collegamento della utilità ricevuta o promessa con un atto d’ufficio, da compiere o già compiuto, divenendo ammissibile la configurabilità del reato anche nei casi in cui l’esercizio della funzione pubblica non si concretizza in uno specifico atto353.

Con il sintagma “atto d’ufficio” si designava sia l’atto legittimo di natura formalmente legislativa, amministrativa o giudiziaria, sia qualsiasi atto, vincolato o discrezionale, che costituiva concreto esercizio di poteri inerenti all’ufficio o al servizio e, quindi, anche un comportamento materiale354

. A tal proposito, la giurisprudenza da tempo aveva elaborato un orientamento ermeneutico, secondo il quale «l’“atto” oggetto dell’accordo corruttivo poteva risolversi in un generico riferimento alla competenza dell’agente pubblico, suscettibile di specificarsi in una pluralità multiforme di atti specifici non previamente individuati; ma poteva anche consistere nel generico asservimento della funzione o dei poteri pubblici agli interessi del corruttore che, mettendo, per così dire, “a libro paga” l’agente pubblico, se ne assicurava i favori di volta in volta suscettibili, secondo le contingenze, di essere resi»355. Ed infatti, il legislatore ha recepito gli approdi

352

Cfr. G. ANDREAZZA, L. PISTORELLI, Novità legislative: l. 6 novembre 2012, n. 190, cit., 5 ss.; in M. GAMBARDELLA Dall’atto alla funzione pubblica: la metamorfosi legislativa della corruzione “impropria” in Archivio Penale gennaio–aprile 2013 fascicolo 1 anno LXV p. 22 ss.

353

Rel. n. III/11/2012

354 _{Cass., Sez. VI, 13 dicembre 1989, n. 5843, in Cass. pen., 1991, 944;Id., Sez. II, 21} novembre 1983, n. 3264, in Riv. pen., 1984, 1078; in M. GAMBARDELLA Dall’atto alla funzione pubblica: la metamorfosi legislativa della corruzione “impropria” in Archivio Penale gennaio–aprile 2013 fascicolo 1 anno LXV p. 15 ss..

355 _{T. PADOVANI, Metamorfosi e trasfigurazione. La disciplina nuova dei delitti di} concussione e di corruzione, in Archivio Penale settembre–dicembre 2012, fascicolo 3, anno LXIV, p. 784 ss.

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dell’elaborazione della giurisprudenza di legittimità che, sia pure con riferimento alla corruzione propria, non solo ha attribuito alla nozione di atto di ufficio, intesa in senso lato, «una vasta gamma di comportamenti, effettivamente o potenzialmente riconducibili all'incarico del pubblico ufficiale e, quindi, non solo il compimento di atti di amministrazione attiva, la formulazione di richieste o di proposte, l'emissione di pareri, ma anche la tenuta di una condotta meramente materiale o il compimento di atti di diritto privato356», ma è giunta anche, in plurimi arresti, «a prescindere dalla necessaria individuazione, ai fini della configurabilità del reato, di un atto al cui compimento collegare l’accordo corruttivo, ritenendo sufficiente che la condotta presa in considerazione dall'illecito rapporto tra privato e pubblico ufficiale sia individuabile anche genericamente, in ragione della competenza o della concreta sfera di intervento di quest'ultimo, così da essere suscettibile di specificarsi in una pluralità di atti singoli non preventivamente fissati o programmati, ma pur sempre appartenenti al "genus" previsto»357; fino ad affermare, in palese contrasto ad un precedente orientamento che negava la sussistenza del reato laddove il versamento del denaro o di altra utilità, fosse il prezzo di eventuali, futuri e imprecisati atti omissivi o commissivi358, «come integri il reato di corruzione, in particolare di quella cosiddetta "propria", sia l'accordo per il compimento di un atto non necessariamente individuato "ab origine", ma almeno collegato ad un "genus" di atti preventivamente individuabili, sia l'accordo che abbia ad oggetto l'asservimento - più o meno sistematico - della funzione pubblica agli interessi del privato corruttore, che si realizza nel caso in cui il privato prometta o consegni al soggetto pubblico, che accetta, denaro od altre utilità, per assicurarsene, senza ulteriori specificazioni, i futuri favori»359.

Il requisito dell’atto d’ufficio nella configurazione delle diverse figure di corruzione presenti nel nostro codice penale, aveva reso poco agevole e

356 _{Vedi Sez. 6, n. 38698 del 26/09/2006, Moschetti ed altri, Rv. 234991; Sez. 6, n. 23804 del} 17/03/2004, P.G. in proc. Sartori e altri, Rv. 229642.

357

Vedi Sez. 6, n. 30058 del 16/05/2012, p.c. in proc. Di Giorgio e altro, Rv. 253216; Sez. 6, n. 2818 del 02/10/2006, Bianchi, Rv. 235727.

358 _{Vedi Sez. 6, n. 9354 del 19/09/1997, Paolucci ed altro, Rv. 210301.}

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talvolta incerto l’utilizzo dello strumento criminale nelle ipotesi di cosiddetta corruzione “sistemica”, cioè quella fenomenologia criminosa che prescinde dalla compravendita di uno specifico atto d’ufficio. Tali vicende sorgono allorché la tangente sia pagata in relazione all’esercizio della funzione dell’agente pubblico e non per un singolo atto d’ufficio, come nel caso in cui quest’ultimo sia messo a libro paga dal privato corruttore360

. Sembra che il legislatore abbia ripensato ai delitti di corruzione sulla scorta della realtà criminologica emersa, ossia la tendenza dei fatti di corruzione a diventare “sistemici”: fatti illeciti capaci, non solo, a propagarsi capillarmente e in modo diffuso all’interno dell’azione dei pubblici poteri (la cosiddetta “corruzione regolarizzata e istituzionalizzata”), ma anche di istituire una relazione d’interesse, stabile nel tempo, fra privati e funzionari pubblici e politici, sia pure mediante la creazione di reti di complicità fra corruttori, corrotti ed eventuali terzi intermediari361. Per l’appunto, in dottrina si era osservato che dall’esperienza giudiziaria degli ultimi anni erano emersi casi gravi e frequenti caratterizzati dalla stabilità del rapporto tra le parti, tali dunque da non esaurirsi in “atti” conformi o contrari ai doveri d’ufficio, ma da creare una fitta trama di relazioni nell’ambito delle quali il privato era in grado di controllare l’intera attività del funzionario pubblico o del politico. In numerosi episodi venuti a conoscenza dalle inchieste della magistratura la tangente non era finalizzata all’acquisto di questa o quella prestazione del soggetto pubblico, ma a creare e mantenere “buoni rapporti” con politici e amministratori362.

È fuori di dubbio che, sul piano della c.d. meritevolezza di pena, siffatte condotte di mercimonio invocassero ed evocassero una sanzione penale, per ovvie ragioni; ma è altrettanto manifesto che, sul piano del rispetto del principio di legalità, la dilatazione ermeneutica prospettata dalla

360

F. CINGARI, Repressione e prevenzione della corruzione pubblica. Verso un modello di contrasto” integrato”, Giappichelli, Torino, 2012.

361 _{Cfr. A. SPENA, Il «turpe mercato», cit., 578 ss.; G. FORTI, Il diritto penale e il} problema della corruzione, cit., 73 ss.; P. DAVIGO-G. MANNOZZI, La corruzione in Italia, Bari, 2007, 272 ss.; in M. GAMBARDELLA Dall’atto alla funzione pubblica: la metamorfosi legislativa della corruzione “impropria” in Archivio Penale gennaio–aprile 2013 fascicolo 1 anno LXV p. 15 ss.

362 _{Così G. FORTI, Il diritto penale e il problema della corruzione, cit., 80 ss.; P. DAVIGO-} G. MANNOZZI, La corruzione in Italia, cit., 298 ss.

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giurisprudenza potesse prestarsi a critiche. Prescindere dall’individuazione di un atto d’ufficio compravenduto significa «non solo torcere il baricentro offensivo del delitto intorno al dovere di fedeltà, ma, soprattutto, significa arretrarne la soglia rispetto alla configurazione tipica: l’asservimento della funzione a prescindere dall’individuazione dell’atto implica una retrocessione della tutela al livello del pericolo (di compimento dell’atto); pericolo il cui sostrato è poi, in realtà, costituito dal sospetto che, dietro l’asservimento della funzione, conclamato dalla dazione di danaro, si celi un atto, o una serie di atti, rimasti semplicemente non identificati». Il nuovo art. 318 c.p. prescinde, quindi, dalla concreta adozione di uno specifico atto (che può certo ricorrere, quale manifestazione dell’esercizio di un potere, ma di certo non costituisce un requisito tassativo del tipo), e se l’esercizio della funzione o del potere non implicano che si tratti di un esercizio legittimo (anzi, l’asservimento della funzione comporta per lo più la prospettiva di un esercizio illegittimo), ne discende che l’art. 318 c.p. così come è stato riformulato delinea, in realtà, l’ipotesi generale di qualsiasi forma di corruzione: propria ed impropria, antecedente e susseguente. Esso ricomprende nell’accordo economico illecito tra privato e pubblico agente prestazioni di diversa natura: «dalla disponibilità al favoritismo al compimento di specifici atti legittimi o illegittimi, dall’asservimento della funzione alle esigenze del corruttore alla compiacenza remunerata nell’esercizio dei pubblici poteri»363

, comportando, inevitabilmente, un’asimmetria tra l’elemento oggettivo della corruzione impropria e quello della corruzione propria, in precedenza convergenti nell’ancorare la promessa o la dazione illecite al compimento di un atto, rispettivamente, proprio o contrario ai doveri di ufficio del pubblico ufficiale364.

Il nuovo art. 318 c.p., pur continuando ad essere formalmente rubricato come “corruzione”, ha introdotto, la figura di un vero e proprio “asservimento” del soggetto pubblico ai desiderata del soggetto privato, stante la non necessità di

363

T. PADOVANI, Metamorfosi e trasfigurazione. La disciplina nuova dei delitti di concussione e di corruzione, in Archivio Penale settembre–dicembre 2012, fascicolo 3, anno LXIV, p. 784 ss.

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dimostrare un legame tra il compenso ed uno specifico atto di ufficio365, in sostanza, assemblando in un nuovo enunciato legislativo le previgenti classi di fattispecie con quelle nuove relative a tutti quei casi in cui il pubblico ufficiale si pone, in pratica, a disposizione del corruttore in violazione dei doveri di imparzialità, onestà e vigilanza che in virtù della legge incombono su di lui366.

2.5. “Per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri”

Per quanto riguarda il contenuto del pactum sceleris, mentre nella fattispecie previgente esso era costituito dall’atto conforme ai doveri d’ufficio e dalla retribuzione del privato, nella fattispecie di nuovo conio consiste, da un lato, nell’esercizio delle funzioni o dei poteri e, dall’altro, nella dazione o promessa di denaro o di altra utilità367.

La nozione di esercizio delle funzioni o dei poteri è tanto generica e comprensiva da includere, nel proprio ambito, «sia l’attività conforme ai doveri d’ufficio ed alle finalità istituzionali, sia quella che si svolga in violazione di tali doveri o frustrando lo scopo per cui potere e funzione sono attribuiti». La locuzione “per l’esercizio...”, intorno al quale ruota il disvalore del fatto è ugualmente suscettibile di una lettura in chiave finale (indicando cioè lo scopo cui il comportamento dell’agente è vòlto) così come di una lettura in chiave causale (dove il “per” designa la ragione in forza della quale la condotta è tenuta). Sarebbe, peraltro, riduttivo ed incongruo supporre che

365 _{Rel. n. III/11/2012}

366 _{Cfr. D. PULITANÒ, La novella in materia di corruzione, in Legge anticorruzione, in} Cass. pen., 2012, suppl. al fasc. II, 7; T. PADOVANI, La messa a “libro paga” del pubblico ufficiale ricade nel nuovo reato di corruzione impropria, in Guida dir., 2012, n. 48, Inserto 13, IX ss.; S. SEMINARA, La riforma dei reati di corruzione e concussione come problema giuridico e culturale, in Dir. pen. proc., 2012, 1235 ss.; V. VALENTINI, Dentro lo scrigno del legislatore penale. Alcune disincantate osservazioni sulla recente legge anti–corruzione, in Dir. pen. cont., (www.penalecontemporaneo. it), 14 ss.; in M. GAMBARDELLA Dall’atto alla funzione pubblica: la metamorfosi legislativa della corruzione “impropria” in Archivio Penale gennaio–aprile 2013 fascicolo 1 anno LXV p. 15 ss.

367 _{F. CINGARI, La corruzione per l’esercizio della funzione in B. G. MATTARELLA-M.} PELISSERO (a cura di) La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Torino, 2013, p. 408.

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la nuova fattispecie costituisca semplicemente una riformulazione sintetica della corruzione impropria. Il richiamo all’esercizio delle funzioni o dei poteri quale scopo o causa della condotta non autorizza affatto ad inferire che debba trattarsi di un esercizio legittimo, e cioè svolto in presenza dei presupposti e con l’osservanza dei doveri che ne definiscono ambito e contenuti368.

Al fine di una esatta interpretazione del testo legislativo, occorre preliminarmente ricostruire il significato delle due locuzioni di “funzione” e “potere”: essi esprimono concetti distinti ed eterogenei, contribuendo in modo autonomo a tracciare l’ambito di estensione della norma incriminatrice. Quanto al concetto di “funzione” non deve essere inteso nell’accezione che assume nei “disegni organizzativi”, in cui la distribuzione delle funzioni serve a conseguire un risultato di ordinata distribuzione (attribuzione) di compiti all’interno di un ente (ad esempio, in un certo ente il consiglio ha la funzione deliberativa, il comitato esecutivo ha funzione di attuazione, ecc.)369, bensì il termine “funzioni” denota qui l’attività dei pubblici poteri nel suo complesso, la quale ha giuridica rilevanza nel proprio svolgersi a prescindere dell’atto emanato370

. Pertanto, con l’espressione “funzioni” esercitate si designa, all’interno dell’area precettiva dell’art. 318 c.p., «l’insieme delle attività e compiti (una classe di atti) che sono attribuiti dalla legge al pubblico funzionario».

Per quanto concerne poi il concetto di “potere”, esso designa «l’attività posta in essere da un agente pubblico nell’ambito dei fini pubblici indicati dalla legge»; finalità che l’amministrazione deve perseguire371

. Potere, dunque, nel

368 _{T. PADOVANI, Metamorfosi e trasfigurazione. La disciplina nuova dei delitti di} concussione e di corruzione, in Archivio Penale settembre–dicembre 2012, fascicolo 3, anno LXIV, p. 784 ss.

369 _{M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000, 7 ss. in M.} GAMBARDELLA Dall’atto alla funzione pubblica: la metamorfosi legislativa della corruzione “impropria” in Archivio Penale gennaio–aprile 2013 fascicolo 1 anno LXV p. 23 ss.

370 _{M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1988, 445 ss.; R. GUASTINI,} La sintassi del diritto, Milano, 2011, 339 ss.

371

Cfr., sul tema, l’ampia indagine di G. DI GASPARRE, Il potere nel diritto pubblico, Torino, 1992, 32 ss., 91 ss. in M. GAMBARDELLA Dall’atto alla funzione pubblica: la metamorfosi legislativa della corruzione “impropria” in Archivio Penale gennaio–aprile 2013 fascicolo 1 anno LXV p. 23 ss.

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senso di “potestà”: «posizione soggettiva, di origine legale, caratterizzata dall’”autorità” per limitare le libertà dei singoli in ragione del bene comune». Il pubblico ufficiale esercita i suoi poteri quando opera come “autorità” nel campo dell’attività regolata dal diritto pubblico. L’ordinamento conferisce all’agente pubblico la capacità di determinare effetti nella sfera giuridica altrui, a prescindere dal consenso del destinatario. In particolare, la titolarità del potere non appartiene in via generale e astratta a tutti i soggetti dell’ordinamento, ma soltanto a quelli individuati dalla norma attributiva del potere, che si esercita mediante l’adozione di un atto tipico denominato “provvedimento amministrativo”, disciplinato dalla legge per quanto riguarda il procedimento, l’oggetto e gli effetti372

.