La necessità di un approccio regolatorio “funzionale”

Dato che il fenomeno del marketplace lending presenta forme di organizzazione delle strutture contrattuali e delle relazioni tra le due parti del mercato assai peculiari, l’inquadramento giuridico e la riconduzione alle categorie concettuali pensate per gli intermediari tradizionali risulta complesso. Entrambi «lati» dei fruitori della piattaforma se ne avvalgono, infatti, per il soddisfacimento di bisogni finanziari analoghi a quelli realizzati, in forme e modalità diverse, dagli intermediari tradizionali. Così, per i crowd-borrower – siano essi consumatori, imprenditori individuali o imprese esercitate in forma collettiva - si tratta di ottenere accesso a finanziamenti (in particolare, capitale di credito nel caso di società), mentre per i crowd-investor, si tratta di impiegare liquidità disponibili al fine di conseguire un profitto. Pure evidente è, infine, il rilevante ruolo svolto dalle piattaforme nel mettere in relazione tali parti e nel gestire i relativi rapporti, attraverso servizi prestati in maniera organizzata e professionale.

Alla luce di tali considerazioni e delle tradizionali esigenze di tutela (del risparmio, etc.) su cui peraltro, come si è detto, si fonda la stessa esistenza di riserve legali di attività nel settore finanziario, non possono sussistere dubbi sulla necessità di operare una verifica del posizionamento del marketplace lending rispetto al framework regolatorio del settore finanziario in senso lato: a partire dalle normative poste a presidio delle tradizionali riserve di attività e tenendo conto degli adattamenti che, come si è detto, in certi Paesi sono stati introdotti con specifico riferimento al marketplace lending (§§ 7.1 ss.), come pure delle principali discipline speciali aventi ad oggetto il marketplace lending di recente adottate da altri Stati europei (§ 10). E ciò nella duplice ottica di valutare (de iure condito) la congruità di tali discipline con i tratti connotanti gli attuali modelli operativi di marketplace lending, e, in caso di esito negativo della valutazione, di tracciare (de iure condendo) alcune linee di ipotetico sviluppo di una disciplina mirata a tali forme di operatività.

Prima di addentrarsi in questo percorso, pare utile, tuttavia, qualche breve considerazione di metodo.

Al fine di valutare quale sia la regolazione più adatta ai lending marketplace23, si intende verificare se alla luce della funzione economica svolta dalle medesime (i.e. dei bisogni finanziari ai quali le medesime forniscono risposta) sia giustificabile il richiamo in toto alla disciplina di una data attività riservata,

23 A livello internazionale, le opinioni sull’opportunità o meno di regolamentare e sulle modalità di regolamentazione non sono affatto univoche (cfr. EBA, 2017b; ESMA, 2017a; European Parliament 2017; FSB, 2017; OICV-IOSCO, 2017).

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applicabile qualora la medesima sia esercitata – in funzione di bisogni finanziari analoghi - da un intermediario tradizionale, oppure sia necessario operare degli

adattamenti24. Da quest’angolo visuale, infatti, come non è rilevante a fini regolatori

la mera circostanza che le piattaforme operino in un settore tradizionalmente caratterizzato dalla presenza di intermediari tradizionali autorizzati pur senza avere assunto lo stesso status regolamentare (non essendo la regolazione vigente nel settore finanziario qualificabile “per soggetti”), a ben vedere potrebbe non esserlo neppure la circostanza che le stesse svolgano attività, singolarmente o nel loro complesso, corrispondenti a quelle identificate dalla legge come riservate (e quindi necessitanti specifica autorizzazione per il loro svolgimento e soggette – secondo il

modello di regolazione activity-based o per attività - a vigilanza nel corso del loro

esercizio sulla base della relativa disciplina).

Determinanti potrebbero essere, invece, le concrete modalità di svolgimento da parte delle piattaforme di “attività di risposta” a bisogni finanziari il cui soddisfacimento è tradizionalmente demandato ad attività riservate (ad esempio, raccolta del risparmio ed erogazione del credito; prestazione di servizi di pagamento; prestazione di servizi di investimento; gestione collettiva del risparmio). E ciò nel senso che la necessità di un intervento normativo potrebbe sussistere anche nell’ipotesi in cui le attività svolte dalle piattaforme, pur non rientrando in quanto tali nelle tradizionali riserve, potessero però generare rischi (analoghi a quelli connessi alle attività riservate o, se differenti, comunque di rilievo) in primis per gli utenti delle piattaforme ma, più in generale, anche per gli altri intermediari e, in ultima analisi, per la stabilità del sistema. È opportuno, quindi, un approccio regolatorio che può dirsi “funzionale“ e risk-based, in quanto costruito in funzione delle attività in concreto svolte dai destinatari delle regole e degli specifici rischi ad esse correlati (approccio che appare, peraltro, quello meglio in grado di rispondere, anche in termini generali, alle sfide sollevate dal FinTech e dalla continua evoluzione del settore finanziario sulla spinta dell’innovazione: cfr. Armour et al. 2016; Ferrarini e Macchiavello 2018; Macchiavello 2018a; Macchiavello 2017).

Alla luce di questo approccio va considerato anche il ben noto principio di “neutralità tecnologica”, in forza del quale “stessi servizi, stessi rischi, stesse regole, stessa vigilanza”. Occorre tenere conto cioè tanto della diversità di strutture e modalità che connota l’attività delle piattaforme rispetto all’attività finanziaria tradizionale, quanto dell’equivalenza funzionale tra la prima e la seconda nel ruolo di soddisfacimento delle medesime istanze riconducibili alle due tipologie di clientela (crowd-investor e crowd-borrower). E indispensabile risulta, in quest’ottica, analizzare la struttura complessiva creata dalla presenza di una pluralità di rapporti contrattuali

attivati per il tramite della piattaforma25. Si è accennato e si vedrà meglio nei §§ 7

ss., infatti, che quest’ultima fa sempre sottoscrivere, sia al crowd-investor che al crowd-borrower un contratto che prevede la prestazione di servizi di vario tipo (credit scoring, mandato per gestione dei rapporti e recupero crediti, ecc., insieme, nella

24 Su questi aspetti cfr. anche Schena et al. (2018).

25 Una delle caratteristiche peculiari del FinTech viene infatti individuata in una sorta di modularizzazione delle attività finanziarie che porta a una frammentazione della catena del valore.

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Quaderni FinTech

N. 5 luglio 2019

maggior parte dei casi, a servizi di pagamento, strumentali al trasferimento delle risorse), mentre spesso il contratto avente per oggetto il soddisfacimento dei bisogni finanziari core per gli utenti viene sottoscritto direttamente tra crowd-investor e crowd-borrower (cfr. anche §§ 8.1 E 8.2). Tuttavia, l’operazione, considerata nel suo insieme piuttosto che nelle singole componenti contrattuali, permette, attraverso l’attività svolta in via professionale ed organizzata dalla piattaforma senza assunzione di rischio di credito, al primo, di impiegare risorse liquide con aspettativa di rendimento economico e, al secondo, di ottenere risorse per la propria attività.

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PARTE II