Nell’ambito dell’attività di segnalazione a Governo e Parlamento ai sensi dell’art. 6, co. 7, lett. f), del Codice, molteplici sono stati gli interventi dell’ANAC volti a richiedere al legislatore modifiche normative. Tra questi si segnalano, in particolare, quelli di seguito indicati.
Armonizzazione delle disposizioni in materia di verifiche antimafia
Con diversi atti l’ANAC ha chiesto al legislatore interventi di armonizzazione delle nuove disposizioni introdotte con il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136, nel seguito anche Codice antimafia) in materia di documentazione antimafia con le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici.
La materia della documentazione antimafia è, infatti, strettamente correlata a quella dell’affidamento degli appalti, in quanto alle imprese interessate a partecipare alle gare e a sottoscrivere contratti con le PA è richiesto il possesso di specifici requisiti di moralità, tra i quali anche quelli correlati all’insussistenza delle misure di prevenzione, oggi disciplinate dal Codice antimafia. Il possesso di tali requisiti è verificato sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione alle gare che al momento dell’eventuale aggiudicazione ai fini della stipula del contratto. Per le imprese che operano nel mercato degli appalti di lavori, poi, si aggiunge un’ulteriore attività di verifica che è effettuata in sede di rilascio dell’attestazione SOA. Così, nell’atto di segnalazione n. 1 del 21 gennaio 2015 sono state formulate osservazioni anche in merito alle disposizioni, introdotte con legge 190, in base alle quali, per alcune attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, le verifiche antimafia sono effettuate obbligatoriamente mediante la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi
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di infiltrazione (c.d. “white list”), costituito presso le Prefetture. Al riguardo, è stata rilevata la necessità di un chiarimento del quadro normativo di riferimento in quanto, da una parte, le norme impongono come obbligatorio l’utilizzo del citato elenco ma, dall’altro, non si prevede in modo chiaro ed esplicito un corrispondente obbligo per le imprese e gli OE di iscriversi nel medesimo; la citata iscrizione può, infatti, avvenire in modo volontario ai sensi dell’art. 2, co. 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 18 aprile 2013 (Modalità per l’istituzione e l’aggiornamento degli elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012, n. 190). Per realizzare pienamente l’obiettivo, è stato chiesto al legislatore di prevedere espressamente l’obbligatorietà dell’iscrizione negli elenchi per le imprese interessate, attraverso la modifica del citato dPCM del 18 aprile 2013, attuativo della disciplina.
Le misure per favorire pubblicità nell’ambito delle misure straordinarie ex art. 32 del decreto 90
Con l’atto di segnalazione n. 8 del 25 novembre 2015 sono state formulate delle proposte riguardo al nuovo istituto delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese di cui all’art. 32 del d.l. 90/2014.
Come è noto, tra le misure ivi previste vi è la nomina di amministratori ed esperti da parte del Prefetto in sostituzione dei titolari degli organi sociali dotati di omologhi poteri, per provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice, limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto o concessione.
Gli amministratori e gli esperti sono scelti dal Prefetto, sia nell’ambito del settore privato sia in quello pubblico, tenendo in considerazione i requisiti di professionalità e onorabilità degli amministratori dettati da un regolamento del Ministero dello sviluppo economico (MISE). L’amministratore, per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni è un pubblico ufficiale, come lo è il commissario straordinario che opera sotto la vigilanza del MISE. L’attività svolta può, infatti, dirsi, oltre che di pubblico interesse, anche di portata rilevante e ricadente nei paradigmi del potere pubblicistico.
Il compenso degli amministratori e degli esperti è a carico dell’impresa ed è da calcolarsi sulla base della regolamentazione degli emolumenti da corrispondere agli amministratori giudiziari. Tenuto conto del tipo di attività svolta e dei costi che per essa devono essere sostenuti, l’Autorità ha ritenuto quanto mai opportuna l’introduzione di una specifica norma che preveda l’obbligo di pubblicazione dei provvedimenti di nomina e quantificazione dei compensi degli amministratori e degli esperti nominati ai sensi dell’art. 32 del d.l. 90/2014. Il suggerimento è già stato recepito dal legislatore che ha inserito il predetto obbligo di pubblicazione nel già richiamato schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri il 20 gennaio 2016.
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Proroghe dei servizi di pulizia e degli interventi di mantenimento del decoro degli istituti scolastici
È stato portato all’attenzione dell’Autorità il fenomeno della reiterazione delle proroghe normative inerenti l’approvvigionamento dei servizi di pulizia e dei servizi ausiliari delle scuole, previste, da ultimo, all’art. 1, co. 174, della legge 13 luglio 2015, n. 107 (Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti), che ne ha differito il termine al 31 luglio 2016.
Gli esiti istruttori sugli affidamenti dei predetti servizi hanno riscontrato ripetute proroghe normative dei contratti e delle convenzioni in essere, taluni risalenti al 1997, stipulati anche con società cooperative, inerenti l’approvvigionamento dei servizi di pulizia e mantenimento del decoro, oramai stratificatesi nel tempo, tesi alla tutela dei livelli occupazionali dei soggetti impiegati in progetti di lavoro socialmente utili.
Al riguardo, l’Autorità, con l’atto di segnalazione contenuto nella delibera n. 376 del 2 marzo 2016, si è soffermata sulla necessità di una riflessione in ordine alla legittimità di una simile politica legislativa, per il prodursi di possibili rilevanti effetti distorsivi sul mercato di riferimento, sotto il profilo della concorrenza, dell’economicità, dell’efficienza, della trasparenza e, dunque, anche della prevenzione della corruzione.
Gli interventi normativi in esame, infatti, se da un lato hanno perseguito l’interesse sociale della salvaguardia delle prerogative di migliaia di lavoratori socialmente utili, dall’altro, hanno introdotto un regime derogatorio alla vigente disciplina sugli appalti, sottraendo al confronto concorrenziale, per un ampio arco temporale, l’affidamento di contratti pubblici di servizi di elevato interesse economico.
In altri termini, con specifico riferimento ai servizi di pulizia nelle scuole, dal contesto normativo è conseguito il progressivo consolidamento delle posizioni degli incumbent e la restrizione delle condizioni del mercato di riferimento, in contrasto con il principio di concorrenza teso a garantire l’apertura del mercato a una concorrenza “effettiva”, con gravi effetti distorsivi anche nel medio periodo. Sotto quest’ultimo profilo, l’Autorità ha rilevato che anche quando, formalmente, il mercato è stato aperto al libero confronto concorrenziale - mediante l’indizione di una ordinaria procedura di scelta del contraente (gara Consip del 2012), sostanzialmente, l’offerta è rimasta inalterata, atteso che, per effetto di riscontrate intese collusive da parte dell’AGCM (provvedimento del 22 dicembre 2015), gli stessi prestatori di servizi hanno potuto mantenere le oramai storiche posizioni di mercato, consolidate nel tempo dalle suddette proroghe normative.
Nell’atto di segnalazione l’Autorità ha segnalato anche i possibili effetti distorsivi delle proroghe sull’economicità delle commesse pubbliche e, conseguentemente, sul contributo alla spending review richiesto alle SA.
Con particolare riguardo a tale profilo è stato segnalato che le condizioni economiche alle quali i servizi sono acquistati risultano alterate sotto un duplice profilo: da una parte, per la mancata adozione di procedure ad evidenza pubblica per via delle proroghe normative e dall’altra dalla prosecuzione dei servizi a condizioni economiche - quelle della gara Consip -
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non espresse da un reale un confronto concorrenziale tra le imprese, essendo stati accertati dall’AGCM comportamenti collusivi. Oltre a ciò, l’Autorità ha segnalato ulteriori possibili effetti negativi, di livello più generale, quali, ad esempio, l’assenza di stimoli per le imprese aggiudicatarie ad investire in ricerca e sviluppo e il disincentivo alla nascita di nuove iniziative imprenditoriali derivante dalla percezione di un mercato “chiuso”.
2.1.2 Le audizioni presso gli organi parlamentari
Nell’ambito dei confronti avuti dall’Autorità con il legislatore in sede di audizione presso i competenti organi parlamentari, hanno assunto particolare rilievo gli interventi in materia di contratti pubblici che si sono tradotti nel contributo alla riscrittura del Codice in occasione del recepimento delle tre direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE. Da segnalare sono anche gli interventi in materia di anticorruzione e trasparenza quali quelli sulla l. 69/2015 e sulla proposta di legge sul whistleblower.
Nel seguito vengono descritti sinteticamente gli interventi più significativi.