3 Le dimensioni del diritto alla salute: diritto all’integrità psico-fisica
3.5 La libertà di scelta della cura: il paziente incapace
La garanzia del proprio diritto alla vita e la scelta del trattamento terapeutico di fronte ad un’ingerenza altrui nella propria sfera decisionale non comporta problemi qualora il titolare del bene alla salute sia un adulto capace; diverso è il caso in cui vi sia uno stato di incapacità dello stesso.
Vi è la necessità di assicurare, a coloro che versano in uno stato di incapacità, l’individualità umana connessa alla dignità umana che emerge dai dettati costituzionali artt. 2, 13 e 32 della Costituzione.
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Cass. Pen. Sez. IV, 4 luglio-21 ottobre 2005, n. 38852, in Riv. It. Med. Leg. 2006, 395, con nota di Barini M.
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Nelle ipotesi di incapacità (legale o naturale) sia totalmente invalidante, sia nei casi di mera riduzione dell’autonomia decisionale, si pone la problematica circa l’individuazione dei soggetti abilitati a prestare il consenso (o il dissenso) in ordine alle cure, rispettivamente, in sostituzione o congiuntamente, fermo restando che non sussistano le condizioni dello stato di necessità (art. 54 codice penale e art. 36 Codice Deontologia Medica)109.
In tali ultime ipotesi il medico è autorizzato ad intervenire indipendentemente dall’acquisizione del consenso, in ragione dei “principi costituzionali di ispirazione solidaristica, che consentono ed impongono l’effettuazione di quegli interventi urgenti che risultino necessari nel miglior interesse terapeutico del paziente”110.
Nel caso di totale incapacità (legale o naturale) del paziente adulto “l’istanza personalistica alla base del principio del consenso informato e il principio di parità di trattamento tra gli individui, a prescindere dal loro stato di capacità, impongono di ricreare il dualismo dei soggetti nel processo di elaborazione medica: tra medico che deve informare in ordine alla diagnosi e alle possibilità terapeutiche, e paziente che, attraverso il legale rappresentante, possa accettare o rifiutare i trattamenti prospettati”111
.
Sarà, quindi, necessaria la nomina di un rappresentante legale che, attraverso un’adeguata informazione, acconsenta o si opponga al trattamento sanitario, in luogo e nell’interesse dell’incapace.
È opportuno citare l’art. 424 del Codice Civile in quale compie rinvio all’art. 357 del Codice Civile dove si afferma che “il tutore ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni”112
, estendendo tale previsione anche al soggetto interdetto.
109 D’Onofrio P., opera citata.
110 Cfr. Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748, cit. 111
Ibidem. 112
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Il tutore, quindi, è legittimamente investito non solo degli atti inerenti alla sfera patrimoniale del soggetto ma, anche, a quelli non patrimoniali, visto l’ambito di cura della persona113.
In tale prospettiva è opportuno richiamare la Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e della biomedicina che prevede all’art. 6 comma terzo “Allorquando, secondo la legge, un maggiorenne, a causa di un handicap mentale, di una malattia o per un motivo similare, non ha la capacità di dare consenso ad un intervento, questo non può essere effettuato senza l’autorizzazione del suo rappresentante, di un’autorità o di una persona o di un organo designato dalla legge”114; inoltre l’art.
37 del Codice di Deontologia Medica recita: “Il medico, in caso di paziente minore o incapace, acquisisce dal rappresentante legale il consenso o il dissenso informato alle procedure diagnostiche e/o agli interventi terapeutici”115.
Infine, è da riportare il d.d.l. n. 2350 (XVI Legislatura) recante “Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di dichiarazioni anticipate di trattamento”116
dove all’art. 2 comma sesto prevede che “In caso di soggetto interdetto, il consenso informato è prestato dal tutore che sottoscrive il documento”.
La cura della persona connota dentro di sé non solo la cura degli interessi patrimoniali, ma anche quelli di natura esistenziale: il diritto alla salute inteso nella sua determinazione di curarsi o di non curarsi non può avere alcuna limitazione, qualora la persona interessata non sia in grado di determinarsi117.
Di più difficile individuazione è il potere di sostituzione dell’incapace per quanto riguarda le scelte terapeutiche riconosciute
113 Cass. Civ. sez I, del 18 dicmebre 1989, n. 5652, in DeJure.
114 Convenzione di Oviedo diritti dell’uomo e della biomedicina, art. 6 comma terzo 115 Codice Deontologia Medica, art. 37.
116
Noto anche come disegno di legge Calabrò. Analizzato nel IV capitolo.
117 Vedi Cass. N. 21748/2007 dove è stato affermato che “ai sensi del combinato disposto degli artt.357 e 424 c.c., nel potere di cura della persona, conferito al rappresentante legale dell’incapace, non può non ritenersi compreso il diritto-dovere di esprimere il consenso informato alle terapie mediche”.
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all’amministratore di sostegno, visto che l’art. 404118
del Codice Civile non opera un rinvio agli istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione, ed in particolare all’art. 357 codice civile, che riguarda appunto il ruolo del tutore per la “cura della persona”.
Non è stata seguita un’impostazione prettamente formalistica e letterale della norma in questione, optando, invece, per una lettura congiunta degli artt. 404 e 408 del Codice Civile i quali, apportando riferimenti generici alla necessità di provvedere agli interessi del soggetto, è possibile farvi includere anche quelli di natura non patrimoniale, appunto la cura della persona119.
In ossequio a tale prospettiva, è opportuno richiamare, anche il d.d.l. Calabrò, il quale prevede all’art. 2 comma sesto che “Qualora sia stato nominato un amministratore di sostegno e il decreto di nomina preveda […] la rappresentanza in ordine alle situazioni di carattere
sanitario, il consenso informato è prestato […] solo
dall’amministratore”.
Qualora il paziente adulto abbia un’autonomia decisionale ridotta (ad esempio in quei soggetti in condizioni di malattia, infermità psichica che pur non essendo incapaci risultano bisognosi di cure) e, quindi, non sia totalmente incapace di provvedere ai proprio interessi, è opportuno che le decisioni aventi ad oggetto la sua salute siano prese attraverso forme di affiancamento, sostegno ed assistenza, invece che con il meccanismo puro della sostituzione120.
Questo trova riscontro nelle norme del Codice Civile dove è imposto prima al giudice e, una volta nominato, all’amministratore di
118 Codice Civile art. 404: “La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio”.
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D’Onofrio P., opera citata.
120 Zatti P., 2000, “Il processo del consenso informato” in L. Klesta Dosi (a cura di), I
nuovi diritti nell’integrazione europea: la tutela dell’ambiente e la protezione del consumatore, Atti del Corso- colloquio, Porgetto Jean Monnet (Padove, 11-15
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sostegno, “di tenere nella massima considerazione le opinioni” ed anche i rifiuti del soggetto.
In capo all’incapace spetta un potere di veto, dove la volontà, sempre che sia in grado di esprimerla, si ritiene prevalente rispetto a quella eventualmente contraria del legale rappresentante.
È specifico compito del medico coinvolgere il paziente nel programma terapeutico; infatti, l’art. 34 del Codice di Deontologia Medica impone al medico una comunicazione diretta sia nel caso di minore, che nel caso di soggetto maggiorenne infermo di mente, dovendo prendere in considerazione la sua volontà, compatibilmente con l’età e con la capacità di comprensione.
Di pari importanza, sono anche gli articoli 32121 e 33122 comma secondo del Codice di Deontologia Medica, rispettivamente, sui doveri del medico nei confronti dei soggetti fragili, ed i doveri di
121 Codice Deontologia medica, art. 32 “Il medico deve impegnarsi a tutelare il minore, l'anziano e il disabile, in particolare quando ritenga che l'ambiente, familiare o extrafamiliare, nel quale vivono, non sia sufficientemente sollecito alla cura della loro salute, ovvero sia sede di maltrattamenti fisici o psichici, violenze o abusi sessuali, fatti salvi gli obblighi di segnalazione previsti dalla legge.
Il medico deve adoperarsi, in qualsiasi circostanza, perché il minore possa fruire di quanto necessario a un armonico sviluppo psico-fisico e affinché allo stesso, all'anziano e al disabile siano garantite qualità e dignità di vita, ponendo particolare attenzione alla tutela dei diritti degli assistiti non autosufficienti sul piano psico-fisico o sociale, qualora vi sia incapacità manifesta di intendere e di volere, ancorché non legalmente dichiarata.
Il medico, in caso di opposizione dei legali rappresentanti alla necessaria cura dei minori e degli incapaci, deve ricorrere alla competente autorità giudiziaria”.
122 Codice Deontologia Medica, art. 33 “Il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate.
Il medico dovrà comunicare con il soggetto tenendo conto delle sue capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima partecipazione alle scelte decisionali e l’adesione alle proposte diagnostico-terapeutiche.
Ogni ulteriore richiesta di informazione da parte del paziente deve essere soddisfatta. Il medico deve, altresì, soddisfare le richieste di informazione del cittadino in tema di prevenzione.
Le informazioni riguardanti prognosi gravi o infauste o tali da poter procurare preoccupazione e sofferenza alla persona, devono essere fornite con prudenza, usando terminologie non traumatizzanti e senza escludere elementi di speranza. La documentata volontà della persona assistita di non essere informata o di delegare ad altro soggetto l’informazione deve essere rispettata.
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comunicazione e promozione della massima partecipazione alle scelte del paziente.