1 Premessa: le domande da pors
3 Il Comitato Nazionale della Bioetica: le riserve in merito alle dichiarazioni anticipate di trattamento
3.3 La mancanza di attualità del consenso
Il nodo più problematico dell’istituto delle direttive anticipate di trattamento è costituito dalla mancanza del carattere dell’attualità della dichiarazione rispetto al momento di esecuzione del testamento.
Il rifiuto ad un determinato trattamento espresso nella dichiarazione si riferisce ad una situazione futura ed incerta e non sarebbe possibile affermare, con assoluta certezza, una corrispondenza piena tra la volontà espressa nel testamento biologico e ciò che il soggetto avrebbe deciso nella situazione concreta68.
Il consenso deve essere personale, attuale ed informato; le direttive sono espresse in modo personale, ma non hanno il carattere dell’attualità e non sono nemmeno pienamente informate, dato che sono formulate prima dell’insorgere della patologia; in tal senso, la dimensione psichica del soggetto non terrà di conto delle circostanze e delle modalità, dato che, non vivendole al momento, le può solo immaginare.
Parte della dottrina è diffidente nei confronti delle direttive anticipate di trattamento sostenendo che viene data rilevanza ad una volontà sprovvista dell’elemento chiave dell’attualità.
In tale contesto, al verificarsi della situazione prospettata nelle dichiarazioni non si garantirebbe un’attuazione reale alla volontà del paziente: il medico non avrebbe mai la certezza che vi sia una completa adesione tra ciò che è stato deciso prima, sano e distaccato sul piano personale, al dopo, completamente assorbito dalla nuova tragica situazione.
L’alto rischio in questi casi è quello che, facendosi paladini dell’autonomia del malato, quest’ultimo sia vittima di se stesso di una scelta legale presa precedentemente che potrebbe mutare al momento del vero e reale confronto con la situazione da lui prospettata.
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Cfr. Mantovani F., 1988, “Aspetti giuridici dell’eutanasia”, in Riv. It. Dir. proc.
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Di pari passo, al medico viene precluso il suo dovere di accertamento della capacità di lucidità del paziente di una determinata patologia, sollevandolo dal proprio obbligo di fornire una informativa adeguata che sia diretta alla piena acquisizione conoscitiva del paziente69.
Si parla del cd. “istinto di autoconservazione” nel senso che, tanto più si è vicini alla morte, quanto più disperatamente cresce nell’uomo la voglia di vivere.
Tale istinto è sempre comunque operante nella natura umana, anche nel caso del malato incapace di intendere e di volere e risulta affievolito quando il paziente è capace, in virtù della predominanza di valori che gli impediscono di accettare una condizione “disperata”, dove la parola “vita” non è in sintonia con la sua idea del vivere70
. Si tratta di una tesi che si contrappone a un’altra basata su un quesito di fondo: “se tale asserito “istinto di autoconservazione” fosse davvero tanto forte da negare incondizionatamente efficacia vincolante alle manifestazioni previe di volontà, come potrebbe essere, viceversa, tanto debole ed ininfluente da non mettere mai in dubbio la volontà attuale indirizzata nel senso del deciso rifiuto dei trattamenti salvavita?”71.
Il consenso informato e le direttive anticipate di trattamento, in realtà, perseguono il medesimo scopo ma in diversi contesti; quindi, non appare corretto applicare in maniera meccanica la sovrapposizione di questi due istituti.
69 Così, Iadecola G., 2003, “Note critiche in tema di “testamento biologico”, in Riv.
It. Med. Leg., XXV, p. 473 ss.
70 In tal senso Portigliatti Barbos M., 1990, Diritto di rifiutare le cure, voce, in
Digesto Discipline penalistiche, vol. IV, Utet, Torino, p. 32; AA.VV., 2007, “Dichiarazioni anticipate di volontà sui trattamenti sanitari. Raccolta di contribuiti forniti dalla commissione igiene e sanità”, Documento di Commissione, XII Commissione permanente del Senato (Igiene e Sanità), XV Legislatura, n. 5, p. 43. 71 Spadaro A., Vallini A., 2003, “ Il rifiuto di cure “ non confermabile” dal paziente alla luce della Convenzione di Oviedo sui diritti umani e la biomedicina”, in Diritto
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Tramite il testamento biologico la persona vuole mantenere, prima ancora che la salute, la propria libertà; vuole che la sua personalità, la propria identità e dignità rimangano tutelate anche in una condizione di incapacità perché si ritiene sempre una persona viva a cui devono essere riconosciuti i diritti fondamentali senza limitazioni.
È la paura di essere abbandonati in un limbo dove sono gli altri a decidere delle sorti della propria vita; il soggetto vuole continuare ad essere il centro decisionale di se stesso.
Il consenso informato si riferisce ad una situazione concreta, mentre le direttive anticipate hanno una portata di ordine generale e si
collocano in uno spazio-tempo non determinabile, dove
l’informazione, di riflesso, non può che essere generale72
.
Alla mancata condizione di attualità del consenso è stato obiettato che l’attualità esprime un criterio logico e non meramente cronologico-temporale della volontà, quindi “se, per il diritto, la volontà inattuale non coincide affatto con la volontà espressa “prima”, quest’ultima può ben essere attuale, alla condizione che vi sia una corrispondenza tra il fatto voluto e l’avverarsi delle condizioni cui è subordinata tale volontà”73
.
Ed ancora il riconoscimento della validità, pur condizionata, delle dichiarazioni anticipate di trattamento, si presenta “per evitare la paradossale conclusione di far prevalere sempre e comunque sull’ultima volontà espressamente manifestata una volontà ipotetica e oltretutto inespressa”74
.
Le direttive anticipate sono il principale indice del modo di intendere la vita del disponente ed anche in mancanza di una disciplina legislativa non può essere negata una loro rilevanza75 sia nel caso di
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Ferrando G., opera citata.
73 Giunta F., 1997, “Diritto di morire e diritto penale. I termini di una relazione problematica”, in Riv. It. Dir. proc. pen., p. 108.
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Ibidem. 75
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testamento di istruzioni sia nel caso in cui si avvalga della facoltà di nomina di un fiduciario.
La vicenda di Eluana Englaro è indicativa in tal senso, poiché in quel caso, mancando una dichiarazione di volontà, non si è posto il problema della sua attualità, ma la Cassazione ha tracciato i criteri utili a ricostruire la volontà della persona incapace76.