1. LA TUTELA DELLA PERSONA NELL’AMBIENTE DI LAVORO
1.6 Gli obblighi gravanti sul datore di lavoro e la funzione della
Gli artt. 17 e 18 del d.lgs. n. 81/2008 indicano quali sono gli obblighi gravanti sul datore di lavoro. In particolar modo, l’art. 17 fa riferimento a quegli adempimenti che devono essere portati a termine dal datore di lavoro, senza alcuna possibilità di delega: tali sono la valutazione dei rischi, la redazione del documento ex art. 28 del presente decreto legislativo e la nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dei rischi.
Come già esaminato nel paragrafo precedente, le figure debitorie dell’obbligo di sicurezza sono molteplici. Tuttavia, non si può parlare di una scissione e riallocazione dei tradizionali poteri del datore di lavoro; si tratta, piuttosto di una redistribuzione di compiti che dovrebbe garantire la capillarità degli interventi, rimanendo fermo il potere – e il dovere – del datore di lavoro di verificare la corretta attuazione degli stessi91.
L’art. 18 del decreto in esame, al comma 1, indica i molteplici obblighi del datore di lavoro e dei dirigenti, che devono: a) nominare il medico competente; b) designare preventivamente i lavoratori incaricati della gestione delle emergenze (es. in caso di incendio); c) nell'affidare i compiti ai lavoratori, tenere conto delle capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e alla sicurezza; d)
90 F.MALZANI, op. cit., p. 181 e ss. 91 F.MALZANI, op. cit., p. 189.
fornire ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale; e) prendere le misure appropriate affinché soltanto i lavoratori che hanno ricevuto adeguate istruzioni e specifico addestramento accedano alle zone che li espongono ad un rischio grave e specifico; f) richiedere l'osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti e delle disposizioni aziendali in materia di sicurezza e di uso dei mezzi di protezione collettivi e individuali; g) inviare i lavoratori alla visita medica entro le scadenze previste dal programma di sorveglianza sanitaria; h) dare istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato ed inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa; i) informare i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato; l) adempiere agli obblighi di informazione, formazione e addestramento di cui agli articoli 36 e 37; m) astenersi, salvo eccezione debitamente motivata da esigenze di tutela della salute e sicurezza, dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave e immediato; n) consentire ai lavoratori di verificare, mediante il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, l'applicazione delle misure di sicurezza e di protezione della salute; o) consegnare tempestivamente al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza copia del documento di valutazione dei rischi; p) elaborare il documento di cui all'articolo 26, comma 3, in caso di affidamenti di lavori in appalto o a lavoratori autonomi; q) prendere appropriati provvedimenti per evitare che le misure tecniche adottate possano causare rischi per la salute della popolazione o deteriorare l'ambiente esterno verificando periodicamente la perdurante assenza di rischio; r) comunicare in via telematica all’Inail e all’Ipsema, i dati e le informazioni relativi agli infortuni sul lavoro a fini statistici (quando l’infortunio provochi l’assenza di un giorno) o assicurativi (assenza superiore a tre giorni); s) consultare il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza nelle ipotesi di cui all'articolo 50; t) adottare le misure necessarie ai fini della prevenzione incendi e dell'evacuazione dei luoghi di lavoro, nonché in caso di pericolo grave e immediato; u) nell'ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto e di
subappalto, munire i lavoratori di apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia; v) nelle unità produttive con più di 15 lavoratori, convocare la riunione periodica di prevenzione di cui all'articolo 35; z) aggiornare le misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi; aa) comunicare in via telematica all’Inail e all’Ipsema, i nominativi dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; bb) vigilare affinché i lavoratori per i quali vige l'obbligo di sorveglianza sanitaria non siano adibiti alla mansione lavorativa specifica senza il prescritto giudizio di idoneità.
In virtù del comma 2 del presente articolo, il datore di lavoro deve, inoltre, fornire al responsabile del servizio di protezione e prevenzione e al medico competente informazioni inerenti alla natura dei rischi, l’organizzazione del lavoro, la programmazione e l’attuazione di misure preventive, la descrizione delle misure e degli impianti, i dati concernenti gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali e, infine, i provvedimenti adottati dagli organi di vigilanza.
L’elenco appena fornito non esaurisce il novero dei compiti che devono essere portati a termine dal datore di lavoro; in tutto il d.lgs. n. 81/2008 sono presenti altri obblighi, i quali costituiscono una specificazione di quelli appena elencati, nel rispetto della peculiarità dell’organizzazione adottata in concreto92.
Di fronte alla complessità degli adempimenti richiesti al datore di lavoro, appare necessaria una regolamentazione della possibilità di avvalersi dello strumento della delega.
Di questo strumento si occupa l’art. 16 del d.lgs. n. 81/2008: la delega deve risultare da atto scritto con data certa, il delegato deve avere i requisiti di professionalità ed esperienza necessari, nonché
92 Si pensi agli obblighi inerenti gli impianti e le apparecchiature elettriche (Capo
III del Titolo III), a quelli inerenti alla sicurezza dei cantieri temporanei o mobili (Titolo IV), alla segnaletica (Titolo V), alla movimentazione manuale dei carichi (Titolo VI), agli agenti fisici (Titolo VIII), alle sostanze pericolose (Titolo IX), all’esposizione ad agenti biologici (Titolo X), alla protezione dalle ferite da taglio e da punta nel settore ospedaliero (Titolo X bis) e alla protezione da atmosfere
autonomia di spesa per lo svolgimento delle funzioni attribuitegli, e, infine, la delega dev’essere accettata per iscritto dal delegato.
Esistono due tipologie di delega: la delega di funzioni (o in senso stretto) e la delega di esecuzione (o delega tecnica) 93.
Ora, è pacifico che il divieto di delega riguardi esclusivamente la delega di funzioni. L’art. 17 del d.lgs. n. 81/2008 non impedisce al datore di lavoro di avvalersi di una delega tecnica; per adempiere agli obblighi non delegabili, il datore di lavoro potrà pur avvalersi del proprio potere direttivo e impartire disposizioni ai propri collaboratori, al fine di assicurarne l’adempimento94.
In questo caso, ovviamente, non viene meno l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro; anzi, riguardo alla valutazione dei rischi, è necessario che egli curi lo svolgimento di questo compito e che si rimetta alle conclusioni di un consulente interno o esterno, laddove debba adottare scelte in merito a rischi specifici, sui quali non ha competenza95.
La delega di funzioni è idonea a fondare la responsabilità per il delegato, sebbene in passato si discutesse in merito all’efficacia liberatoria del delegante.
A questo proposito, tradizionalmente si può far riferimento a due tesi: la teoria formalista e la teoria funzionalistica.
In virtù della teoria formalista, il legame tra la qualifica posseduta – il datore di lavoro è in una posizione di garanzia ex lege –
93 F.MALZANI, op. cit., p. 192.
94 M.LEPORE, Organizzazione del lavoro ed integrità psico-fisica del lavoratore,
op. cit., p. 1698 e ss.
95 Sul punto, v. Cass. pen., sez. IV, 5 dicembre 2003, n. 4981, in IusExplorer
(banca dati): “il datore di lavoro ha un obbligo preciso di informarsi
preventivamente sui rischi presenti nell'azienda ai fini della loro valutazione e di verificare successivamente se il documento redatto affronti adeguatamente i temi della prevenzione e della protezione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali tenendo conto delle informazioni acquisite sull'esistenza dei rischi. Solo se abbia curato lo svolgimento da parte sua di questi compiti potrà anche rimettersi, per l'accertamento e l'adozione delle scelte tecniche idonee a contrastare i rischi e che abbiano carattere di specializzazione da lui non posseduta, alle conclusioni di un consulente interno od esterno sulle quali non abbia la competenza necessaria per interloquire”.
e gli obblighi penali presenti nel d.lgs. n. 81/2008 è talmente forte da non poter essere spezzato con un atto di delega; nessuna efficacia liberatoria, quindi, per il datore di lavoro.
La tesi funzionalistica, invece, ricostruisce la sfera giuridica del delegato nel senso di una posizione debitoria trasferita in capo a quest’ultimo dal debitore originario; questa teoria, portata alle sue estreme conseguenze, porterebbe a configurare un’efficacia liberatoria – in presenza di una valida delega – per il datore di lavoro.
Sempre nell’alveo della teoria formalista, vi è una corrente intermedia, che ha ammesso la costituzione, tramite la delega, di posizioni di garanzia derivate; in questo senso si ammette la trasformazione del dovere originario del datore di lavoro di provvedere alla sicurezza in un dovere di controllo dell’attività del soggetto delegato96.
Ergo, secondo questa teoria – che, di fatto, è quella
generalmente accettata97 – la legge costituisce la fonte di imputazione originaria dell’obbligo, mentre la delega, invece, è una fonte di imputazione derivata98.
Il dovere di controllo suddetto, ovviamente, non s’identifica col dovere di vigilanza.
Richiedere un’attività vigilanza da parte del datore di lavoro sarebbe contrario alla ratio stessa della delega: quest’ultima non avrebbe ragione di esistere, se poi si configurasse in capo al datore di
96 F.MALZANI, op. cit., p. 194 e ss.
97 Sul punto v. Cass. pen., sez. IV, 29 febbraio 2008, n. 16465, in IusExplorer
(banca dati): “Solo con riguardo alle imprese di grandi dimensioni, in cui la
ripartizione delle funzioni è imposta dall'organizzazione aziendale, la giurisprudenza ha cautamente prospettato la possibilità di contemperare tale principio con l'accertamento, in concreto, della predisposizione gerarchica delle responsabilità all'interno delle posizioni di vertice, e cioè con la verifica dell'esistenza di un adeguato organigramma dirigenziale ed esecutivo il cui corretto funzionamento esonera l'imprenditore da responsabilità di livello intermedio e finale”. La sentenza appena citata modula la possibilità di esonerare
l’imprenditore a seconda della dimensione dell’impresa. Chiaramente, un’impresa di grandi dimensioni necessita un uso più massiccio dello strumento della delega, rispetto a un’impresa di medie o piccole dimensioni.
lavoro un dovere di controllo momento per momento dell’attività del delegato.
Il dovere di controllo, invece, può ritenersi adempiuto semplicemente con una verifica periodica.
Nel testo dell’art. 16 del d.lgs. n. 81/2008 è presente il riferimento all’obbligo di vigilanza; tuttavia, è possibile trovare uno spiraglio al fine di configurare un obbligo di controllo grazie al riferimento operato all’art 30, comma 4, dello stesso decreto99.
Un ultimo aspetto da esaminare è quello della novella dell’art. 12 del d.lgs. n. 106/2009, che ha introdotto il comma 3 bis del presente art. 16.
Il testo del comma in esame è il seguente: “il soggetto delegato
può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate”.
La disposizione richiama alla memoria il brocardo “delegatus
non potest delegare”; ma nel caso specifico, appare dubbio che questo
principio possa essere accolto nell’ambito di un’organizzazione del lavoro complessa. Addirittura, in dottrina c’è chi lo definisce come un riferimento “palesemente irrazionale”, dato che “nelle imprese di
grandi e grandissime dimensioni, caratterizzate da organizzazioni complesse, l’utilizzo delle subdeleghe, anche di terzo livello, oltre che diffuso, è addirittura funzionale e non si spiega perché una buona ed
99 In particolar modo, l’art. 16, al comma 3, dispone: “La delega di funzioni non
esclude l'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4 “. Questo è quanto
previsto dall’art. 30, comma 4: “Il modello organizzativo deve altresì prevedere un
idoneo sistema di controllo sull'attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate”.
efficiente organizzazione del lavoro rivolta a finalità produttive non possa essere estesa anche agli obiettivi di sicurezza” 100.