Il percorso

L’indagine sui diritti sociali dello straniero prenderà le mosse dall’ordinamento italiano, al quale sarà dedicato il primo capitolo. Dopo aver delineato il quadro costituzionale e legislativo di riferimento, saranno analizzati specificamente alcuni diritti sociali, al fine di evidenziare come il loro riconoscimento si sia tradotto nelle scelte del legislatore ordinario e come sia stato interpretato, eventualmente in senso correttivo o integrativo, dalla giurisprudenza costituzionale e di merito, quest’ultima formatasi soprattutto a seguito dell’introduzione nel nostro ordinamento dell’azione civile contro la discriminazione.

A tal fine saranno presi in considerazione alcuni diritti sociali che, in base al loro contenuto, appaiono strettamente attinenti alla protezione di beni essenziali alla persona quali: la salute, l’istruzione, l’assistenza e previdenza sociale, il lavoro e l’abitazione. Per la loro natura essi trovano infatti una diretta traduzione nella legislazione italiana e nelle principali fonti internazionali, consentendo quindi al contempo un raffronto delle protezioni offerte ai diversi livelli di governo.

Il secondo capitolo sarà quindi dedicato a verificare l’esistenza di eventuali discrasie tra ordinamento interno e ordinamento sovranazionale. Come noto, la condizione giuridica dello straniero deve infatti essere disciplinata in conformità con le norme e i trattati internazionali. Si procederà quindi ad analizzare le principali convenzioni ratificate dall’Italia e la normativa europea recentemente adottata in materia di immigrazione, soprattutto con riferimento alla libera circolazione dei

131

D. ANZILLOTTI, Corso di diritto internazionale, Cedam, Padova, 1955, 174, e M. LUCIANI, Cittadini e stranieri cit., 203 e ss., che richiama anche le tesi del tedesco A.N. MAKAROV, Allgemeine eheren des Staatsngehörigkeitsrechts, Stuttgart, 1962, 21 e ss.

132 _{M. L}

UCIANI, Cittadini e stranieri cit., 208.

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Cfr. P. COSTA, La cittadinanza, Laterza, Roma, 2005, 3, il quale, aderendo ad una lettura più ampia del concetto di cittadinanza, ritiene che l’espressione sia utilizzabile per mettere a fuoco il rapporto politico fondamentale e le sue principali articolazioni: le aspettative e le pretese, i diritti e i doveri, le modalità di appartenenza ed i criteri di differenziazione, le strategie di inclusione ed esclusione.

134 _{Cfr. C. S}

ALAZAR, “Tutto scorre”: riflessioni su cittadinanza, identità e diritti alla luce dell’insegnamento di Eraclito, in Politica del diritto, 2001, 380.

135 _{C. S}

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lavoratori all’interno dell’Unione europea. Anche in questo caso, per facilitare un raffronto, dopo aver delineato il quadro normativo generale, si procederà a ricostruire la protezione sovranazionale dei diritti sociali specificamente analizzati nel primo capitolo. Tale analisi non potrà prescindere anche da un più generico riferimento al divieto di discriminazione dello straniero, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte europea dei diritti dell’uomo.

La ricostruzione del complesso dei diritti sociali riconosciuti allo straniero evidenzierà tuttavia l’impossibilità di definire univocamente i diritti sociali dello straniero senza prendere in considerazione il titolo di soggiorno posseduto. Il

capitolo terzo sarà quindi dedicato alla ricerca di una classificazione dei diritti sociali

dello straniero tra titoli di soggiorno e particolari status (quello di lavoratore, minore, richiedente asilo, cittadino di uno Stato con il quale l’Unione europea ha concluso un accordo di associazione). Tale operazione, di interesse come primo tentativo di riordino della materia, dovrà tuttavia confrontarsi con le competenze regionali e locali in materia di immigrazione, che saranno specificamente analizzare nel capitolo

quarto. Attraverso l’indagine di alcuni casi emblematici, quali l’accesso degli

stranieri alle prestazioni di natura economica erogate a livello locale e l’accesso all’edilizia residenziale pubblica, si cercherà di evidenziare come la “frammentazione” della condizione giuridica dello straniero dipenda in vero, oltre che dal titolo di soggiorno, anche dal luogo di residenza, sollevando quindi un’ulteriore riflessione in ordine alla necessità che alcuni diritti civili e sociali dello straniero siano garantiti in modo uniforme su tutto il territorio nazionale. La tematica dei diritti sociali dello straniero si intreccerà quindi con la competenza statale in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art 117, comma 2, lett. m, Cost.) e con le “funzioni” che essa può assolvere nella specifica materia dell’immigrazione.

Nel quinto ed ultimo capitolo si cercherà di costruire un test applicato ai diritti sociali per evidenziare come e a quali condizioni lo straniero possa essere differenziato dal cittadino. Al riguardo verranno evidenziati tre livelli distinti di riconoscimento: i diritti sociali primari; gli altri diritti sociali fondamentali; i diritti (ovvero le prestazioni relative ai primi due gruppi di diritti) eccedenti l’essenziale. Alla luce di questi ambiti si cercherà di evidenziare quali diritti debbano essere riconosciuti a prescindere dalla cittadinanza e dallo stesso status di straniero regolarmente soggiornante, quali debbano essere riconosciuti in condizioni di parità tra cittadini e stranieri regolarmente soggiornanti, quali ammettano invece una differenziazione di riconoscimento, tenendo comunque presente che vi sono diritti sociali legati a particolari condizioni (titolare di permesso CE per soggiornante di lungo periodo, lavoratore, minore, rifugiato, cittadino di Paese con il quale l’UE ha concluso accordi di associazione) e diritti sociali che dipendono dal luogo di residenza.

La riflessione conclusiva si concentrerà sul legame esistente tra diritti e doveri dello straniero, tra l’assoluta dissociazione oggi esistente tra obbligo tributario e diritti politici, e quindi sull’esclusione dello straniero dalla partecipazione alla formazione delle scelte politiche relative all’utilizzo di quelle risorse che anch’egli contribuisce a produrre. Ci si chiederà cioè fino a che punto possa ancora valere non tanto il principio no taxation without representation, ma il principio no taxation

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il dato della non rappresentazione politica degli immigrati connesso a quello della loro comune soggezione all’onere tributario. In altri termini, si cercherà di rintracciare un vincolo di ragionevolezza che dovrebbe orientare anche il legislatore (o l’amministrazione) nazionale nel riconoscimento dei diritti sociali dello straniero.

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C

1

I

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SOMMARIO: 1. I diritti sociali dello straniero nella Costituzione – 2. Il testo unico in materia di immigrazione e la l. 94/2009. I diritti sociali e gli obblighi di integrazione – 2.1 I diritti sociali dello straniero nella legislazione – 2.2 L’azione civile contro la discriminazione – 3. Il diritto alla salute – 3.1 Il diritto alla salute dello straniero tra Costituzione e legislazione – 3.2 La salute dello straniero irregolare. Garanzie ed effettività – 3.3 Reciprocità e diritto alla salute. Il risarcimento del danno – 4. Il diritto all’istruzione – 4.1 Minori stranieri e istruzione – 4.2 L’inserimento dei minori stranieri nelle classi – 4.3 L’accesso degli immigrati alle prestazioni scolastiche – 4.4 L’accesso dei minori stranieri alle scuole dell’infanzia – 4.5 L’accesso degli immigrati all’istruzione universitaria – 5. Il diritto alla sicurezza sociale. L’assistenza sociale – 5.1 Stranieri e assistenza sociale – 5.2 Condizioni di accesso degli stranieri alle prestazioni assistenziali di carattere economico – 5.3 L’accesso degli stranieri alle altre prestazioni sociali. Il caso dei bonus bebè – 5.4 Educazione e avviamento professionale degli stranieri invalidi – 6. I diritti sociali connessi al lavoro e la previdenza sociale dello straniero – 6.1 I diritti del lavoratore straniero – 6.2 Straniero irregolare e lavoro: un terreno senza tutele? – 6.3 I diritti previdenziali dello straniero regolare – 6.4 Il diritto al lavoro dello straniero. L’accesso al pubblico impiego – 7. Il diritto all’abitazione – 7.1 Se la casa è un diritto, anzi un onere dello straniero – 7.2 Condizioni di accesso dello straniero all’abitazione.

1. I diritti sociali dello straniero nella Costituzione

Come ampiamente rilevato in dottrina1, la persona nel suo patrimonio indefettibile ed irretrattabile costituisce nella nostra Costituzione il soggetto attorno al quale si incentrano diritti e doveri: non la persona per lo Stato ma lo Stato per la

persona2, dal quale deriva in capo ai pubblici poteri, oltre che il dovere di non interferenza nella sfera giuridica degli individui, anche il preciso obbligo di attivarsi per il superamento di quegli ostacoli che di fatto si frappongono alla piena uguaglianza tra gli individui3. Il riconoscimento e la tutela dei diritti sociali trovano infatti fondamento sia nel principio personalista, strettamente legato alla tutela della dignità della persona, che nel precetto della cosiddetta uguaglianza sostanziale, il quale costituisce il fondamento e l’ancoraggio costituzionale delle configurazioni da parte del legislatore dei diritti sociali. Infatti, da un lato, anche nella giurisprudenza costituzionale il tema della dignità è stato più volte invocato con precipuo riguardo all’azione imposta allo Stato per la tutela di soggetti svantaggiati e, in generale, alla

1 _{Sul punto A. B}

ARBERA, Art. 2 Cost. cit., 50 e ss., e G. DI COSIMO, Art. 2 Cost. cit., 10 e ss. Al riguardo si veda anche M. BELLOCCI, P. PASSAGLIA, La dignità dell’uomo quale principio fondamentale, Studi della Corte costituzionale, 2007, www.cortecostituzionale.it.

2 _{V. O}

NIDA, Le Costituzioni. I principi fondamentali della Costituzione italiana, in G. AMATO, A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Il Mulino, Bologna, 1997, I, 100. Del resto il principio personalista caratterizza tutte le disposizioni costituzionali che tutelano una sfera della personalità, fisica e morale. Sul punto P. CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Giappichelli, Torino, 2002, 137.

3 _{D. B}

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garanzia dei diritti sociali4. Dall’altro è in riferimento all’art. 3 della Costituzione che ha trovato fondamento il sindacato su ogni differenziazione tra stranieri e cittadini nel godimento dei diritti sociali, e quindi più in generale sul dovere dello Stato di rimuovere gli ostacoli al pieno sviluppo della persona umana indipendentemente dal suo status di cittadino.

In materia di diritti sociali degli stranieri, la Costituzione fornisce inoltre un ulteriore riferimento, richiedendo all’art. 10, comma 2, Cost., nella misura in cui l’accesso ed il godimento di tali diritti contribuiscono a definire la “condizione giuridica dello straniero”, una disciplina legislativa conforme alle norme e ai trattati internazionali. Come osservato in dottrina, tale disposizione costituisce infatti un riferimento indispensabile, considerando la struttura condizionata dei diritti sociali, in riferimento ai quali è necessaria una mediazione legislativa per definire le condizioni di accesso e fruizione del bene oggetto del diritto, mediazione che, nei confronti dello straniero, deve attuarsi in conformità alle norme ed ai trattati internazionali5.

L’indagine sui diritti sociali degli stranieri muoverà quindi in primo luogo dal dato costituzionale, evidenziando le condizioni di riconoscimento dei diritti sociali contemplati in Costituzione, alcuni dei quali sono stati peraltro espressamente qualificati dalla Corte come inviolabili.

Infatti, se in un primo momento la Corte costituzionale è stata cauta nell’estendere tale qualificazione, negli ultimi anni si è assistito ad un progressivo superamento del mero dato testuale, arrivando a ricondurre all’art. 2 Cost. una gamma sempre più consistente di diritti, in stretta connessione con la tutela della dignità della persona. Al riguardo la Corte ha chiarito che sono inviolabili la salute, l’abitazione, i diritti previdenziali. Come chiarito dalla Corte costituzionale, infatti, l’inviolabilità non riguarda soltanto i diritti che la Carta espressamente qualifica come tali, ma si estende anche ad altri diritti6, anche sociali, acquistando così un

4

Ne è dimostrazione quanto affermato da Corte costituzionale nelle sentenze nn. 346/1989 e 88/1993 in riferimento alla possibilità di cumulo delle prestazioni assistenziali connesse alle invalidità con l’indennità di accompagnamento. La Corte afferma chiaramente che ciò trova ragione nella diversa funzione di tali provvidenze, le quali tendono, nell’un caso, a sopperire alla condizione di bisogno di chi a causa dell’invalidità non è in grado di procacciarsi i necessari mezzi di sostentamento, e, nell’altro, a consentire ai soggetti non autosufficienti condizioni esistenziali compatibili con la dignità della persona umana. Considerazioni riprese anche in Corte cost. sent. 193/1994 e 382/1996.

5 _{B. P}

EZZINI, Lo statuto costituzionale del non cittadino: i diritti sociali, relazione al Convegno dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Cagliari 16-17 ottobre 2009, in corso di pubblicazione, disponibile on line su www.associazionedeicostituzionalisti.it. Al riguardo si veda tuttavia la precisazione di A.D’ALOIA, Eguaglianza sostanziale cit., 28, secondo il quale anche per i diritti sociali non vale più l’idea che i diritti valgono solo nell’ambito delle leggi che li limitano, ma al contrario sono le leggi limitative dei diritti fondamentali (tra cui quelli sociali) a valere solo nei limiti in cui la Costituzione permette l’intervento del legislatore. Inoltre, secondo l’A., il volto dei diritti della persona nei moderni equilibri costituzionali è caratterizzato da molteplici dimensioni strutturali: «elementi astensivi e positivi, pretese di intervento nei confronti dei pubblici poteri e situazioni soggettive a rilevanza interprivata si mescolano all’interno di singoli istituti».

6 _{La lettera dell’art. 2 Cost. pone infatti il problema dell’esatta individuazione di quali siano i diritti}

fondamentali cui debba essere assicurata una particolare forma di protezione, posto che la Carta costituzionale non ne contiene un’elencazione. Se è vero che, come si legge nella sentenza n. 109 del 1971, che non tutti i diritti garantiti in Costituzione sono, per ciò solo, dotati del carattere dell’inviolabilità, altrettanto innegabile è che la Corte, negli anni, ha superato il mero dato testuale, ossia la qualificazione di inviolabilità espressa in Costituzione. La questione riporta alla nota

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senso diverso da quello classico di garanzia negativa contro indebite intromissioni dell’autorità, o comunque di altri soggetti, nella sfera dell’individuo, per assumere il significato di pretesa all’effettivo soddisfacimento di esigenze primarie della persona7. Del resto, come evidenziato in dottrina, una Costituzione protegge i diritti sociali quando «formula norme che individuano beni essenziali per l’esistenza individuale e li assume come oggetto di una tutela specifica»8.

Delineato il quadro costituzionale, occorre anticipare che il riconoscimento dei diritti sociali degli stranieri si è mosso lungo due principali direttrici costitute, da un lato, dalla legislazione e, dall’altro, dalla giurisprudenza costituzionale e di merito9. Ai fini della nostra indagine, passeremo quindi all’analisi specifica di alcuni diritti sociali che, in base al loro contenuto, appaiono strettamente attinenti alla protezione di beni essenziali alla persona quali: la salute, l’istruzione, l’assistenza e previdenza sociale, il lavoro e l’abitazione10. Per la loro natura, essi trovano inoltre una diretta traduzione nella legislazione italiana e nelle principali fonti internazionali, consentendo quindi al contempo un raffronto delle protezioni offerte ai diversi livelli di governo11.

Peraltro, proprio in virtù della loro natura inviolabile, deve fin d’ora evidenziarsi come il bilanciamento tra questi diritti e le ragioni della finanza pubblica è stato da sempre ritenuto un bilanciamento tra “ineguali”12. Se infatti è vero che il grado di attuazione dei diritti di prestazione è destinato a mutare nel tempo in ragione delle finanze pubbliche disponibili, è anche vero che le eventuali restrizioni nel godimento di tali diritti hanno esclusivamente a che fare con la regolazione dei mezzi e non, ovviamente, con il contenuto del diritto costituzionale13. Riprendendo il tema del

problematica più volte affrontata in dottrina relativa all’art. 2 Cost. e alla sua natura di fattispecie aperta o chiusa. In generale sul punto cfr. A. BARBERA, Art. 2 Cost. cit., 96, G.DI COSIMO, Art. 2 cit., 13; APACE, Problematica delle libertà cit., 20 e ss.

7 _{Cfr. la relazione di V.O}

NIDA, in AA.VV., I diritti fondamentali oggi cit., 69.

8 _P.B

EZZINI, La decisione sui diritti sociali cit., 3, che si riferisce ai diritti sociali come norme di principio che individuano finalità pubbliche relativamente a determinati beni, lex dal punto di vista della Costituzione e iura, dal momento che i beni tutelati corrispondono e sono riferibili ad interessi, primari e fondamentali, degli individui.

9 _{Come osserva anche G. B}

ASCHERINI, Immigrazione e diritti fondamentali cit., 282, che rileva come per alcuni di questi diritti tale riconoscimento si è legato alla qualificazione di tali diritti come inviolabili e dunque spettanti a tutti e non solo ai cittadini; mentre per quei diritti più direttamente riconducibili alla sfera del lavoro, tale riconoscimento è stato operato sulla base della condizione di lavoratore.

10 _{Sul punto si veda V. O}

NIDA, Eguaglianza e diritti sociali, in AA. VV., Corte costituzionale e principio di uguaglianza, Cedam, Padova, 103, il quale li definisce diritti sociali fondamentali.

11 _{Si veda infra Capitolo 2, § 3.} 12 _{L’espressione è di M.L}

UCIANI, Sui diritti sociali cit., 100, il quale ritiene che non si tratti di un vero e proprio bilanciamento (che è sempre fra eguali), perché il fine (il soddisfacimento dei diritti sociali della persona) non può essere posto sullo stesso piano del mezzo (l’efficienza economica).

13 _R.B

IN, Diritti e argomenti cit., 109, il quale rileva come, sebbene la Corte costituzionale abbia in più occasioni affermato che il diritto alle prestazioni sociali e l’interesse al bilancio siano esigenze parimenti apprezzabili (sent. 101/1987, 77/1988), tale affermazione debba riferirsi alla regolazione dei mezzi e non abbia a che fare con una concorrenza nel contenuto dei diritti. L’A. precisa quindi che gradualità delle prestazioni e esigenze di bilancio non possono dunque considerarsi test di giudizio, ma tutto all’opposto, valgano come giustificazioni delle scelte discrezionali del legislatore, richiamate dalla Corte costituzionale per chiudere il giudizio, ma pur sempre sottoposte al test di ragionevolezza. Sul punto anche A.D’ALOIA, Eguaglianza sostanziale cit., 31, e L.CARLASSARE, Forma di stato e diritti fondamentali, in Quad. Cost., 1995, 35.

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costo dei diritti sociali, si cercherà quindi di evidenziare come tali principi sono stati declinati nel riconoscimento dei diritti dello straniero.

2. Il testo unico in materia di immigrazione e la l. 94/2009. I diritti sociali e gli