S EZIONE I L A GIURISDIZIONE COMPETENTE 1 Il foro competente 1.1 Il principio del foro del
3. I poteri del giudice competente
L’emersione di norme comuni agli Stati membri, che ineriscono “direttamente” alle modalità di articolazione delle azioni in giudizio, si è registrata con particolare evidenza in relazione ai poteri di cui il giudice competente deve disporre al fine di garantire una tutela efficace ed effettiva del diritto dell’UE.
Al fine di garantire che le pretese dei singoli fondate sul diritto dell’UE siano soddisfatte64, la Corte di giustizia ha infatti rilevato in capo ai giudici nazionali, oltre alle note caratteristiche di imparzialità e di capacità di adottare decisioni vincolanti65,
64 Il riferimento ad un “giudice competente”, infatti, sembra significare che il privato debba
potere agire dinanzi ad un organo giurisdizionale che, in virtù del diritto nazionale, sia in grado di soddisfare le pretese avanzate sulla base del diritto dell’UE. Sul punto si vedano, a titolo esemplificativo: L. DUBOUIS, A propos de deux principes généraux du droit communautaire - Droit au contrôle juridictionnelle effectif et motivation des décisions nationales qui portèrent atteinte à un droit conféré par la règle communautaire, in RFDA , 1988 (4), p. 691; H. LABAYLE, L’effectivité de la protection juridictionnelle des particuliers, in ibidem, 1992 (4), p. 619 ss; F. PICOD, Le droit au juge en droit communautaire, in J. RIDEAU (dir.), Le droit au juge dans l'Union européenne, Paris, 1998, p. 141.
65 Il giudice nazionale deve disporre di tali caratteristiche in qualità, in primo luogo, di giudice
del “diritto comune” (sul punto, tra tutti si veda a titolo esemplificativo O. DUBOS,Les juridictions nationales, juge communautaire, cit., p. 573 ss). In particolare, in tale sede possiamo ricordare che
l’affermazione del diritto a un rimedio giurisdizionale effettivo, avvenuta a partire dalla giurisprudenza
Johnston (cfr. sentenza della Corte del 15 maggio 1986, Causa 222/84, Marguerite Johnston v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, in Racc. 1986, p. 01651), si è realizzata richiamando
esplicitamente gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; secondo tali articoli e la relativa giurisprudenza della Corte di Strasburgo, affinché un rimedio giurisdizionale sia effettivo è necessario che il giudice competente sia indipendente, imparziale, terzo e disponga di reali poteri che permettano di adottare decisioni vincolanti. Per quanto possa apparire pletorico specificare che il giudice sia connotato dai requisiti dell’indipendenza, della terzietà e dell’imparzialità, sembrando inimmaginabile un giudice contaminato da influssi esterni o pregiudicato da precedenti vincoli, prescrivere ex lege legum che il giudice sia «indipendente», «terzo» e
ampi poteri di controllo (para. 3.1.) e di adozione di misure provvisorie (para. 3.2.) che, se non sono già attribuiti da una norma interna, promanano evidentemente da una regola di struttura dello stesso ordinamento dell’UE, che s’innesta nei sistemi procedurali nazionali.
3.1. I poteri di controllo
Il diritto dell’UE, per mezzo della Corte di giustizia, ha notevolmente potenziato i poteri dei giudici nazionali, attribuendo a questi ultimi il compito di controllare la compatibilità delle norme nazionali rispetto al diritto dell’UE66. Il processo integrativo
«imparziale» ha un senso in quanto la prassi giudiziaria ha sin qui manifestato segnali di cedimento in ordine a tale elementare esigenza (cfr. F. GIUNCHEDI,La tutela dei diritti umani nel processo penale,
Padova, 2007, p.109 ss; G. DEAN, I principi costituzionali di terzietà ed imparzialità del giudice nella sistematica del processo penale, in G. CERQUETTI, C.FIORIO, Dal principio del giusto processo alla
celebrazione di un processo giusto, Padova, 2002 p. 4 ss. Per un commento in dottrina sulla sentenza Johnston si vedano a titolo esemplificativo: J. MAURO, A propos des arrêts de la Cour, le droit communautaire et les femmes, in GP, 1986, III Doct., pp. 568-569; V.SHRUBSALL, Protective Practices and the Equal Treatment Directive, in Ind.L.J., 1987, pp. 118-121; L. DUBOUIS, A propos de deux
principes généraux du droit communautaire (droit au contrôle juridictionnel effectif et motivation des décisions des autorités nationales qui portent atteinte à un droit conféré par la règle communautaire), cit.
Sul punto in commento nel testo, inoltre, si veda anche S. GAMBINO,Giurisdizione e “Giustizia” fra Trattato di Lisbona, CEDU e ordinamenti nazionali, in Citt.eur., 2010 (1-2), p. 85 ss.
66 Il potere di un giudice nazionale di controllare la compatibilità delle disposizioni nazionali con
il diritto dell’UE, come noto, è stato sancito esplicitamente dalla sentenza Simmenthal (causa C-106/77,
Simmenthal, del 9 marzo 1978 in Racc., 1978, p. 629). Su tale sentenza i commenti in dottrina sono
numerosi, e in tale sede non si può che indicarne solo alcuni a mero titolo esemplificativo: M. BERR,
Brevi riflessioni sulla "lezione" della Corte comunitaria, in GI, 1978 I Col.1153-1156; L. GOFFIN, De la
prééminence absolue du droit communautaire européen sur le droit national des Etats membres (A propos de l'arrêt Simmenthal du 9 mars 1978), in JT, 1978, pp.392-393; J. USHER, The Primacy of
Community Law, in ELR, 1978, pp. 214-217; F. D. RICCIOLI, Preoccupanti contrasti tra Corte
comunitaria e Corte Costituzionale, in FI, 1978, IV Col., pp. 204-207; N. CATALANO, I mezzi per
assicurare la prevalenza dell'ordinamento comunitario sull'ordinamento interno, in GC, 1978, I, pp. 816-
821; A. BARAV, Les effets du droit communautaire directement applicable, in Cah. dr. eur., 1978, pp.
265-286; W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, L'arrêt du 9 mars 1978 de la Cour de justice des Communautés européennes et la règle de l'application directe du droit communautaire dans le droit interne des Etats membres, in RDIDC, 1978, pp. 24-39; A. MARZANO, Sui rimedi consentiti
dall'ordinamento nazionale per la eliminazione del contrasto con la normativa comunitaria di successive ed incompatibili disposizioni di diritto interno, in Rass. avv. st., 1978, I Sez. II pp. 179-187; A.
MIGLIAZZA, Il giudizio di legittimità costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee, in Riv.
dir. proc., 1978, pp. 328-343; F. MOSCONI, Contrasto tra norma comunitaria e norma interna posteriore: possibili sviluppi dopo la sentenza 106/77 della Corte di giustizia, in RDIPP, 1978, pp. 515-520; P.
PAONE, Primato del diritto comunitario e disapplicazione del diritto degli Stati membri, in Riv. Dir. Int., 1978, pp. 429-468; P. BARILE, Un impatto tra il diritto comunitario e la Costituzione italiana, in GC, 1978, I, pp. 641-653; L. CONDORELLI, Il caso Simmenthal e il primato del diritto comunitario: due corti a confronto, in GC, 1978, I pp. 669-676; S.M. CARBONE, F. SORRENTINO, Corte di giustizia o corte federale delle Comunità europee?, in GC, 1978, I pp. 654-668; G. PAU, Sui limiti di rilevanza del diritto
comunitario nel sistema giuridico italiano, in Riv. Dir. Int., 1978, pp. 277-284; D. CARREAU, Droit
communautaire et droits nationaux : concurrence ou primauté ? La contribution de l'arrêt Simmenthal, in RTDE, 1978, pp. 381-418; R. MONACO, Sulla recente giurisprudenza costituzionale e comunitaria in
tema di rapporti fra diritto comunitario e diritto interno, in RDE, 1978, pp. 287-298; G. SPERDUTI,
ha dato luogo a un meccanismo di controllo decentralizzato di compatibilità degli atti e dei comportamenti statali al diritto dell’UE, all’interno del quale nessuna giurisdizione può avere il monopolio esclusivo sul controllo del diritto nazionale quando si tratta di applicare il diritto dell’UE67. Ciò significa, ad esempio, che il giudice competente deve poter garantire egli stesso e di propria iniziativa il primato del diritto dell’UE anche in presenza di una norma interna che individua in un altro giudice, come ad esempio la Corte costituzionale, la giurisdizione interna competente, in via esclusiva, ad accertare e risolvere il conflitto tra la norma legislativa successiva e la norma comunitaria previgente, tramite dichiarazione d’incostituzionalità della prima.
Una tale situazione ha avuto un significativo impatto in quei paesi, come Francia e Italia, dove tradizionalmente il giudice ordinario ha un potere limitato nei confronti dell’esecutivo; la sentenza Simmenthal, come noto, senza mettere in discussione la competenza del giudice amministrativo quale giudice dell’amministrazione, permette al giudice ordinario, quando deve applicare il diritto dell’UE, di controllare gli atti amministrativi. Nel caso Helga Nimz68, ad esempio, la Corte di giustizia ha riconosciuto
il potere del giudice ordinario di conoscere e decidere su un atto di natura amministrativa, richiamando il noto passaggio della sentenza Simmenthal secondo il quale «il giudice nazionale incaricato di applicare, nell'ambito della propria
competenza, le norme del diritto comunitario, ha l'obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale»69; il giudice ordinario, dunque, diventa anche giudice dell’esecutivo.
Corte di giustizia delle Comunità europee: un dissidio da sanare, in GC, 1978 I pp. 791-819; M.
CAPURSO, Un conflitto inevitabile: rimedi possibili, in Il primato del diritto comunitario e i giudici
italiani (Ed. Franco Angeli - Milano), 1978, pp. 89-96; M. PANEBIANCO, Sovranità limitata e sovranità
riservata, "favor" comunitario e controlli giurisdizionali, in Il primato del diritto comunitario e i giudici italiani (Ed. Franco Angeli - Milano) 1978 pp. 219-231; F. POCAR, E' sempre necessaria la dichiarazione
di incostituzionalità della norma interna contrastante con quella comunitaria?, in Il primato del diritto comunitario e i giudici italiani (Ed. Franco Angeli - Milano), 1978, pp. 251-254; G. SPERDUTI, La
prevalenza, in caso di conflitto, della normativa comunitaria sulla legislazione nazionale, in RTDP,
1979, pp. 3-24.
67 Sul punto si veda quanto già illustrato nel paragrafo 1 della sezione II del primo capitolo della
parte introduttiva.
68 Cfr. sentenza della Corte del 7 febbraio 1991, Causa C-184/89, Helga Nimz contro Freie und
Hansestadt Hamburg, in Racc., 1991, p. I-00297.
69 Ibidem, punto 19. La sentenza Helga Nimz, in particolare, riguardava una controversia relativa
a un contratto collettivo per l’impiego nazionale, che dal punto di vista giuridico costituiva un atto misto di natura contrattuale e amministrativa. Per un commento su tale sentenza si vedano, a titolo esemplificativo: G. MORE, Seniority Pay for Part-time Workers, in ELR, 1991, pp. 320-326; A. ADINOLFI, in CMLR, 1992, pp. 637-645; G. BURRAGATO, La discriminazione indiretta secondo la Corte
In tale sede, inoltre, è appena il caso di ricordare che la giurisprudenza
Simmenthal trasforma il giudice ordinario anche in giudice della legge, lì dove gli
attribuisce il potere di disapplicare «qualsiasi disposizione contrastante della
legislazione nazionale, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale». Tale previsione,
come noto, ha un impatto significativo soprattutto in quei paesi in cui il controllo di costituzionalità della legge è centralizzato e affidato in via esclusiva ad un solo tribunale, come avviene in Germania, Belgio, Italia, Lussemburgo, Spagna e Francia70.
Senza voler approfondire ulteriormente la giurisprudenza appena citata, che è già stata oggetto di ampia analisi in dottrina e che in parte esula dall’oggetto del nostro studio, ciò che ci preme rilevare è che il giudice nazionale nella tutela del diritto dell’UE dispone di poteri di controllo sugli atti e sui comportamenti statali che non possono trovare ostacoli nelle disposizioni procedurali nazionali, e che sono direttamente attribuiti dal diritto dell’UE; di conseguenza, nell’ambito di un’azione di risarcimento danni il giudice nazionale potrà procedere alla verifica della sussistenza delle condizioni costitutive del diritto al risarcimento prendendo in analisi e verificando la validità comunitaria di atti e comportamenti statali, anche nei casi in cui l’ordinamento interno non preveda un tale potere in capo ai giudici ordinari. La giurisprudenza Simmenthal, dunque, si situa nel quadro di una politica giurisprudenziale che non tende solamente all’inquadramento dell’autonomia procedurale ma, al contrario, ad un suo vero e proprio superamento.
Il potenziamento dei poteri di controllo dei giudici ordinari nazionali, quale quello che abbiamo appena illustrato, pone la giurisprudenza della Corte di giustizia come una fonte “positiva” del diritto procedurale dell’UE, che s’impone ai sistemi procedurali nazionali prevedendo poteri e competenze che non sono previsti dal diritto interno; riprendendo le parole di un noto autore, infatti, «l’encadrement de l’autonomie
procédurale franchit un degré supplémentaire lorsque la Cour de Justice enjoint aux juridictions nationales de se libérer des contraintes que leur propre droit impose à leur compétences pour assurer au droit communautaire la plénitude de ses effets dans l’hypothèse d’un conflit avec une règle nationale. On en vient alors à ce que le droit
di giustizia: oneri probatori e sanzioni, in RIDPC, 1993, pp. 468-476; S. DEAKIN, Levelling Down
Employee Benefits, in CLJ, 1995, pp. 35-37.
70 Tutti i paesi appena citati presentano, in verità, delle particolarità proprie, tuttavia riteniamo
utile ricordare che tra queste merita una menzione speciale la Francia, poiché è l’unico paese dell’Unione europea dove il controllo di costituzionalità è di tipo astratto, vale a dire che interviene prima della promulgazione della legge.
communautaire attribue aux juridictions nationales une compétence qu’elles ne possédaient pas en vertu de leur droit interne»71. Il diritto procedurale nazionale in
queste ipotesi, dunque, non è semplicemente “inquadrato” dal diritto dell’UE, ma ci si trova di fronte a una vera e propria deroga alle regole procedurali nazionali72.
3.2. I poteri in materia cautelare
Il diritto dell’UE, al fine di rendere efficace la protezione dei diritti stabiliti a livello comunitario, ha previsto anche specifici poteri relativi all’adozione di misure cautelari. Le «direttive ricorsi»73 e la giurisprudenza Factortame74, Zuckerfabrik75 e
Atlanta76, infatti, hanno riconosciuto in capo ai giudici nazionali il potere di stabilire la
sospensione cautelare di misure interne in preteso contrasto con il diritto dell’UE e l’adozione di misure provvisorie77; la Corte di giustizia, in particolare, ha costantemente
71 Cfr. R. KOVAR, Le controle de legalité des actes nationaux en droit communautaire, in La
tutela giurisdizionale dei diritti nel diritto comunitario(Venezia, 30-31/05 - 1/06 1996), Bruxelles, 1997,
p. 163.
72 In questi termini si esprimeva già agli inizi degli anni novanta J.V.LOUIS, La collaboration
des états membres et la mise en oeuvre du droit communautaire, in Commentaire Mégret. Le droit de la CER. La Cour des justice, les actes des institutions. Vol. 10, Bruxelles, 1993, p. 591, ed in particolare p.
594.
73 Le «direttive ricorsi» n. 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio in materia di appalti pubblici,
così come modificate dalla direttiva ricorsi n. 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio, in cit.
74 Sentenza della Corte del 19 giugno 1990, Causa C-213/89, The Queen contro Secretary of
State for Transport, ex parte: Factortame Ltd e altri, in Racc., 1990, p. I-02433.
75 Sentenza della Corte del 21 febbraio 1991, Cause riunite C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik
Süderdithmarschen AG contro Hauptzollamt Itzehoe e Zuckerfabrik Soest GmbH contro Hauptzollamt Paderborn, in Racc., 1991, p. I-00415.
76 Sentenza della Corte del 9 novembre 1995, Causa C-466/93, Atlanta
Fruchthandelsgesellschaft mbH e altre contro Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, in Racc.,
1995, p. I-03799.
77 I contributi in dottrina relativi a queste importanti pronunce della Corte di giustizia sono
numerosi. A titolo esemplificativo si vedano, per quanto riguarda la pronuncia Factortame, K.D. MAGLIVERAS, The Effects of Factortame, in The Scots Law Times, 1990, pp. 321-324; D. SIMON, A.
BARAV, Le droit communautaire et la suspension provisoire des mesures nationales. Les enjeux de l'affaire Factortame, in RMC, 1990, pp. 591-597; J.C. BONICHOT, Le juge national et la protection du
droit communautaire. Les pouvoirs d'injonction du juge national pour la protection des droits conférés par l'ordre juridique communautaire, in RFDA, 1990, pp. 912-920; C. CONSOLO, Fondamento
"comunitario" della giurisdizione cautelare, in GI 1991, I Sez.I Col., pp. 1123-1128; M. SICA, Diritto
comunitario e giustizia amministrativa: prime riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte di giustizia della CEE, in Riv. dir. proc., 1991, pp. 1119-1154; M. MUSCARDINI, Potere cautelare dei
giudici nazionali in materie disciplinate dal diritto comunitario, in RIDPC, 1991, pp. 1057-1064; R.
CARANTA, Effettività della garanzia giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione e diritto comunitario: il problema della tutela cautelare, in FA, 1992, pp. 1889-1904; G. TESAURO, Tutela
cautelare e diritto comunitario, in RIDPC, 1992, pp. 131-138; R. JOLIET, Protection juridictionnelle
provisoire et droit communautaire, in RDE, 1992, pp. 253-284; A. GRATANI, A.TATHAM, La tutela cautelare nel Regno Unito. Diritto comunitario e provvedimenti cautelari nei confronti della pubblica amministrazione nel Regno Unito, in DCSI, 1993, pp. 109-123; A. VIVIANI, Diritto comunitario e potestà
affermato che «il giudice investito di una controversia disciplinata dal diritto
comunitario deve essere in grado di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della successiva pronuncia giurisdizionale sull’esistenza dei diritti invocati in forza del diritto comunitario»78.
La questione dell’urgenza79 e della tutela cautelare80 è presente in tutti i sistemi giuridici degli Stati membri, tuttavia le procedure attraverso le quali tali questioni sono rette e disciplinate dai sistemi procedurali nazionali presentano condizioni di utilizzo tra loro molto divergenti e spesso alquanto restrittive81, che in primo luogo «possono
portées aux normes communautaires par les pouvoirs publics en Angleterre, in Cah. dr. eur., 1993, pp.
597-630; R.GIORDANO, Norme comunitarie illegittime e tutela cautelare: considerazioni critiche, in GC,
2006 (12), pp. 2647-2657. Per quanto riguarda, invece, la pronuncia Zuckerfabrik, si vedano in particolare: A. BARONE, Questione pregiudiziale di validità di un regolamento comunitario e poteri
cautelari del giudice nazionale, in FI, 1992, IV Col., pp. 3-14; P. LAURENT, Le juge national, juge
communautaire des référés, in GP, 1992, III Doct., pp. 227-229; D. SIMON, Chronique de jurisprudence
de la Cour de justice des Communautés européennes. Institutions et ordre juridique communautaire, in JDI, 1992, pp. 415-419; R. CARANTA, Diritto comunitario e tutela cautelare: dall'effettività allo "ius
commune", in GI, 1994, I Sez. I, Col., pp. 353-368; I. HARDCASTLE, Interim Measures in Proceedings
Concerning EC Law: New Departures, in EBLR, 1994, pp. 95-98; R. MEHDI, Le droit communautaire et
les pouvoirs du juge national de l'urgence (quelques enseignements d'une jurisprudence récente), in RTDE, 1996, pp. 77-100; L. BIANCHI, La sospensione cautelare in materia di aiuti di Stato: tra esigenze
comunitarie e difesa dei diritti del contribuente, in Dir. pr. trib., 2010, II, pp. 1365-1379. Infine, per
quanto riguarda la pronuncia Atlanta, si vedano D. SIMON, Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes. Institutions et ordre juridique communautaire, in JDI,
1996, pp. 471-473; G. BEBR, in CMLR, 1996, pp. 795-809.
78 Cfr. sentenza della Corte dell'11 gennaio 2001, Causa C-226/99, Siples Srl, società in
liquidazione, contro Ministero delle Finanze e Servizio della Riscossione dei Tributi - Concessione Provincia di Genova - San Paolo Riscossioni Genova SpA, punto 19, in Racc., 2001, p. I-00277. Tale
sentenza è ampiamente confermativa degli indirizzi espressi nelle note sentenze sopra citate.
79 L’essenza della nozione di urgenza è stata definita ricorrendo al principio secondo il quale «la
necessità di ricorrere a un processo per ottenere la tutela di un diritto non può giocare a detrimento di chi ha ragione» (Cfr. P.CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari,
Padova, 1936, p. 20). Il detrimento o il pregiudizio cui la nozione di urgenza fa riferimento è strettamente legato ai ritardi del processo ordinario, o più precisamente ai rischi che le parti corrono nel lasso di tempo che intercorre tra l’avvio dell’azione in giudizio e la sua conclusione. Questo pericolo, detto anche
periculum in mora, esiste in tutti i sistemi giuridici, poiché è praticamente impossibile fare in modo che
una decisione sia presa con piena cognizione nello stesso momento in cui si è agito in giudizio. Va rilevato, inoltre, che il principio contenuto dalla nozione di urgenza si colloca ben al di là dei principi che reggono i sistemi processuali, ma è strettamente legato al principio di effettività della tutela giurisdizionale (cfr. la sentenza arbitrale del TAM tedesco-polacco, del 29 luglio 1929, in Racc. TAM V, p. 455) e riveste spesso rango costituzionale, come ad esempio in Italia (cfr. la decisione della Corte Costituzionale italiana n. 190 del 28 giugno 1985, in FI, 1985, I, p. 1881).
80 La nozione di tutela cautelare, elaborata per la prima volta da Giuseppe Chiovenda (seguito
poco dopo da Piero Calamandrei e Francesco Carnelluti), si riferisce a misure provvisorie di salvaguardia concesse sulla base di procedure d’urgenza e concepite come un diritto di azione in giudizio di portata generale; un diritto corrispondente a un principio di base del sistema giuridico, che va al di là dei rimedi particolari espressamente previsti dai codici di procedura. Per una disamina della nozione di tutela cautela nei termini brevemente esposti, si vedano: A. PROTO PISANI, Chioveda e la tutela cautelare, in Scritti per Mario Nigro, III, Giustizia amministrativa e giustizia civile, Milano, 1991, p. 397 e 408 ss; F.
TOMMASEO, I provvedimenti d’urgenza, Padova, 1983, p. 62 ss; G. OLIVIERI, I provvedimenti cautelari
nel nuovo processo civile, in Riv. dir. proc., 1991, p. 692 ss.
81 In particolare, pur essendo prevista in quasi la totalità dei paesi membri la possibilità di
sospendere provvisoriamente l’esecuzione di un atto amministrativo, le condizioni per accordare misure provvisorie di tutela si presentano alquanto disomogenee. In Irlanda e in Germania, ad esempio, è
nuocere all'uniforme applicazione del diritto comunitario»82. Nella prima pronuncia relativa ai poteri del giudice ordinario in tema di tutela cautelare, infatti, la Corte ha